ΓΝΩΜΗ/Α-ΕΑΔΗΣΥ/40/2020

Η απόφαση αποτελεί Γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) επί προτεινόμενων διατάξεων του Σχεδίου Νόμου του Υπουργείου Μεταναστευτικής Πολιτικής με τίτλο «Επείγουσες ρυθμίσεις αρμοδιότητας Υπουργείου Μεταναστευτικής Πολιτικής και λοιπές διατάξεις». Η Αρχή εξετάζει τη νομιμότητα και τη σκοπιμότητα ρυθμίσεων που αφορούν τη μίσθωση ακινήτων, τις αναθέσεις αρμοδιοτήτων στο Υπουργείο, θέματα συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών, καθώς και παρατάσεις εξαιρετικών διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. διατυπώνει επιφυλάξεις σχετικά με τη συμβατότητα ορισμένων διατάξεων με το ενωσιακό δίκαιο (Οδηγία 2014/24/ΕΕ) και το ν. 4412/2016, επισημαίνοντας την ανάγκη σαφήνειας στο πεδίο εφαρμογής τους, την αποφυγή ασαφών «τεκμηρίων» κατεπείγουσας ανάγκης και τη διασφάλιση της διαφάνειας στις αναθέσεις. Τονίζεται ιδιαίτερα ότι εξαιρετικές διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά και να μην υπονομεύουν τον εθνικό προγραμματισμό και τις θεσμικές δεσμεύσεις για ορθολογικές δημόσιες συμβάσεις.

Η απόφαση αποτελεί γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) σχετικά με προτεινόμενη τροπολογία του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη για τον ν. 4332/2015. Η τροπολογία αφορά την παράταση έως τις 31.12.2020 της δυνατότητας σύναψης συμβάσεων με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση για την κάλυψη έκτακτων αναγκών που σχετίζονται με την υποδοχή και φιλοξενία προσφύγων. Η Αρχή διατυπώνει επιφυλάξεις για τη συμβατότητα του «τεκμηρίου» κατεπείγουσας ανάγκης με το ενωσιακό δίκαιο, υπογραμμίζοντας ότι οι σχετικές ανάγκες είναι πλέον διαρκείς και απαιτούν προγραμματισμό μέσω ανοικτών διαγωνιστικών διαδικασιών. Επίσης, επισημαίνει ότι η προτεινόμενη ρύθμιση στερείται σαφήνειας και ενέχει κινδύνους για τη διαφάνεια των δημόσιων συμβάσεων, καθώς οι εξαιρετικές διαδικασίες πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά και να αιτιολογούνται ειδικά ανά περίπτωση, αντί να δημιουργούνται γενικά τεκμήρια που καταργούν τον έλεγχο νομιμότητας.

Η απόφαση αφορά αίτημα του Δήμου Καλαμαριάς για έγκριση προσφυγής σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περίπτωση γ΄ του ν. 4412/2016, για την ανάθεση σύμβασης έργου σχετικά με την κατασκευή προσωρινών εγκαταστάσεων στέγασης για την κάλυψη αναγκών της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης. Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) εξέτασε το αίτημα και κατέληξε στην απόφαση αποχής από έκδοση γνώμης λόγω έλλειψης αρμοδιότητας, καθώς η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης (1.267.583,90€ χωρίς ΦΠΑ) ήταν κάτω του κατωτάτου ορίου που προβλέπει ο νόμος για την εφαρμογή των σχετικών διατάξεων.

Η υπ' αριθμ. Α1/2019 γνωμοδότηση της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) αφορά το αίτημα του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης σχετικά με τροπολογία για την ανάθεση υπηρεσιών δακοκτονίας έτους 2019 σε προσωρινούς μειοδότες, κατ' εξαίρεση των διατάξεων του ν. 4412/2016. Η Αρχή επισημαίνει ότι η επαναλαμβανόμενη αυτή πρακτική τείνει να παγιωθεί ως γενικός κανόνας, αντί για εξαιρετική ρύθμιση, και εκφράζει σοβαρές επιφυλάξεις για τη συμβατότητά της με το ενωσιακό δίκαιο και τις πάγιες αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού και της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις, υποδεικνύοντας ότι υπάρχουν ήδη νόμιμα εργαλεία εντός του υφιστάμενου πλαισίου για την κάλυψη των αναγκών.

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων εξέδωσε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή του Δήμου Κορδελιού-Ευόσμου στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. γ του ν. 4412/2016. Η σύμβαση αφορούσε την προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση προσωρινών εγκαταστάσεων στέγασης για την κάλυψη επειγουσών αναγκών της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης, με προϋπολογισμένη αξία 503.057,00 ευρώ πλέον ΦΠΑ. Η Αρχή κατέληξε ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις για την εξαιρετική διαδικασία λόγω κατεπείγουσας ανάγκης που προέκυψε από απρόβλεπτες περιστάσεις, όπως η μεταστροφή της πολιτικής βούλησης για τη διενέργεια των διαδικασιών και η πανδημία του COVID-19, χωρίς ευθύνη του Δήμου.

Η παρούσα Γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) αφορά στη διατύπωση γνώμης επί του άρθρου 7 σχεδίου νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων. Το άρθρο προτείνει την τροποποίηση του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 για την εισαγωγή υποχρεωτικής ρήτρας αναπροσαρμογής τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών καθαριότητας-φύλαξης, λόγω των πληθωριστικών πιέσεων και της ενεργειακής κρίσης. Η Αρχή επισημαίνει την ανάγκη για σαφείς μαθηματικούς τύπους, την παροχή πρακτικών κατευθύνσεων προς τις αναθέτουσες αρχές και εκφράζει επιφυλάξεις για τη συνεκτικότητα με το άρθρο 132 του ίδιου νόμου, ειδικά σε ό,τι αφορά την αναδρομική ισχύ και τις εκκρεμείς διαδικασίες ανάθεσης.

Το παρόν έγγραφο είναι η Γνώμη Α 16/2019 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων σχετικά με αίτημα διατύπωσης γνώμης επί σχεδίου τροπολογίας για την τροποποίηση των παραγράφων 8 και 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016. Η προτεινόμενη ρύθμιση στοχεύει στην κατάργηση της κεντρικής τριμελούς επιτροπής αξιολόγησης επανορθωτικών μέτρων, μεταφέροντας την αρμοδιότητα αυτή απευθείας στις αναθέτουσες αρχές. Η Αρχή διατυπώνει επιφυλάξεις για τη συμβατότητα της προτεινόμενης διαδικασίας με το ενωσιακό δίκαιο και την αρχή της ίσης μεταχείρισης, τονίζοντας τους κινδύνους έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων από διαφορετικές αρχές. Προτείνεται περαιτέρω επεξεργασία της τροπολογίας ώστε να διασφαλιστεί η σαφήνεια, η συνεκτικότητα της εφαρμογής και η ορθή ενσωμάτωση στο υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, αποφεύγοντας προβλήματα κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των ρυθμίσεων.

Η υπ' αριθμόν Α3/2018 Γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) αφορά τη διατύπωση γνώμης επί σχεδίου τροπολογίας για το πρόγραμμα «Σχολικά Γεύματα» του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης. Το σχέδιο προτείνει την προσθήκη δύο παραγράφων στο άρθρο 12 του ν. 4455/2017 προκειμένου να αντιμετωπιστούν γραφειοκρατικές δυσχέρειες κατά την παραλαβή των γευμάτων σε σχολικές μονάδες, ιδίως στα μονοθέσια σχολεία, και να επιταχυνθεί η αποπληρωμή των αναδόχων. Η Αρχή εκφράζει επιφυλάξεις για τις διατάξεις που αφορούν τη συγκρότηση συλλογικών οργάνων παραλαβής σε σχέση με το ν. 4412/2016 και επισημαίνει ζητήματα σχετικά με την αναδρομικότητα της ρύθμισης, προτείνοντας παράλληλα την αποσαφήνιση των αρμοδιοτήτων των οργάνων και νομοτεχνικές βελτιώσεις για τη διασφάλιση της νομιμότητας κατά την εκτέλεση της σύμβασης.

ΑΡΣΗ ΑΜΦΙΒΟΛΙΑΣ-ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ:εξαίρεση από τον κανόνα της διενέργειας ελέγχου νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών μεγάλης οικονομικής αξίας από το Ελεγκτικό Συνέδριο πριν από την υπογραφή και την έναρξη της εκτέλεσής τους.(...)Διερωτώμενο δε το Κλιμάκιο για την, υπό τα ως άνω δεδομένα, αρμοδιότητά του να επιληφθεί του ελέγχου της επίμαχης σύμβασης, σε χρόνο κατά τον οποίον η τελευταία είχε πλέον εκτελεσθεί, και αμφιβάλλοντας για τη συμβατότητα των προαναφερόμενων ρυθμίσεων, κατά το μέρος που επιτρέπουν την επιγενόμενη της σύναψής τους υποβολή στο Ελεγκτικό Συνέδριο δημoσίων συμβάσεων προμηθειών μεγάλης οικονομικής αξίας, προς τον τιθέμενο από το άρθρο 98 παρ. 1 περιπτ. β΄ του Συντάγματος κανόνα, παρέπεμψε το ανακύψαν ενώπιόν του ζήτημα στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου.(...)οι διατάξεις του άρθρου 145 του ν. 4831/2021 και, στην έκταση που αυτό εκεί παραπέμπει, του άρθρου 325 παρ. 3 του ν. 4700/2020, ως εκ της ειδικότητας του αντικειμένου που ρυθμίζουν, την προμήθεια, δηλαδή, συγκεκριμένου είδους υπό την συνδρομή εξαιρετικών, περιγραφομένων από αυτές περιστάσεων, και των προϋποθέσεων εφαρμογής τους, των λόγων δημοσίου συμφέροντος, χάριν των οποίων θεσμοθετήθηκαν, της περιορισμένης χρονικής τους ισχύος, καθώς και της διεξοδικής ρύθμισης που περιλαμβάνουν ως προς το κύρος των συμβάσεων στις οποίες αφορούν, καθώς και τις εκατέρωθεν απορρέουσες από τις συμβάσεις αυτές αξιώσεις, αν επιγενομένως της κατάρτισής τους δεν υποβληθούν στο Ελεγκτικό Συνέδριο ή ο εκ των υστέρων έλεγχος τους από το Δικαστήριο αποβεί αρνητικός, κρίνονται συνταγματικώς ανεκτές και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί παρά να γίνει δεκτό ότι η προβλεπόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις παρέκκλιση από τον κανόνα του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας από το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν αντιβαίνει προς το άρθρο 98 παρ. 1 περιπτ. β΄ του Συντάγματος κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από το Ελληνικό Δημόσιο. Σε τελευταία ανάλυση, άλλωστε, δεν θα ήταν εύλογο οι συμβάσεις του άρθρου 145 του ν. 4831/2021 να εκφύγουν τελείως του προσυμβατικού ελέγχου τους από το Ελεγκτικό Συνέδριο, όπως υπό την εκδοχή της αντίθεσης των επίμαχων διατάξεων προς το Σύνταγμα θα συνέβαινε, ενώ ο νομοθέτης, επιδιώκοντας, στο μέτρο του εφικτού και υπό τις όλως εξαιρετικές περιστάσεις της πανδημίας, να συμμορφωθεί προς τις συνταγματικές απαιτήσεις, έχει ειδικώς προνοήσει για το αντίθετο.Αποφαίνεται ότι οι διατάξεις του άρθρου 145 του ν. 4831/2021 και, στην έκταση που αυτό εκεί παραπέμπει, του άρθρου 325 παρ. 3 του ν. 4700/2020, δεν αντίκεινται στο άρθρο 98 παρ. 1 περιπτ. β΄ του Συντάγματος.Αναπέμπει, κατά τα λοιπά, την υπόθεση στο Στ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Διαδικασία ανάθεσης σε δικηγόρους.Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20, 53 και 29 παρ. 4 του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ "περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών", όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (Α΄ 64), συνάγεται ότι οι συμβάσεις για την ανάθεση νομικών υπηρεσιών, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι υπηρεσίες εκπροσώπησης ενώπιον δικαστηρίων, ακόμη και όταν υπερβαίνουν τα όρια εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ εμπίπτουν στην κατηγορία υπηρεσιών (21) του Παραρτήματος ΙΙ Β του ανωτέρω π.δ/τος, και, ως εκ τούτου, δεν επιβάλλεται από τον κοινοτικό νομοθέτη η σύναψή τους κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας. Κατ’ εξαίρεση οι συμβάσεις αυτές, εφόσον παρουσιάζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, υπόκεινται στις γενικές αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης που απορρέουν από τα άρθρα 49 και 56 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ε.Ε., οι οποίες είναι δυνατόν να δικαιολογήσουν τη σύναψή τους κατόπιν διαδικασίας διαγωνισμού (Δ.Ε.Ε. απόφαση της 17.3.2011 Strong Seguranca SA C-95/10, σκ. 34 – 44, απόφαση της 18.11.2010 Επιτροπή κατά Ιρλανδίας C-226/09 σκ. 27 – 31). (....)Β. Οι ανωτέρω διατάξεις που επιτρέπουν – από πλευράς δικαίου της Ένωσης– στις αναθέτουσες αρχές να αναθέτουν τις κρίσιμες υπηρεσίες ακόμη και χωρίς διαγωνισμό, δεν εμποδίζουν τον εθνικό νομοθέτη να καθιερώσει ως υποχρεωτική τη διενέργεια διαγωνισμού για την ανάθεση των συμβάσεων αυτών. Στο άρθρο δε 209 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006), όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 20 παρ.13 του ν. 3731/2008 (Α΄263), ορίζεται ότι «1. (…) 9. Οι Δήμοι (…) δύνανται να αναθέτουν απευθείας ή με συνοπτική διαδικασία (πρόχειρο διαγωνισμό) παροχή υπηρεσιών, (…), σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 83 του ν. 2362/1995 (ΦΕΚ 247 Α), ως προς τα επιτρεπτά χρηματικά όρια, όπως αυτά καθορίζονται με τις εκάστοτε εκδιδόμενες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών (…) 10. Η σύναψη σύμβασης παροχής υπηρεσιών με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης ρυθμίζεται με ανάλογη εφαρμογή των αντίστοιχων διατάξεων του άρθρου 25 των προεδρικών διαταγμάτων 59/2007 (ΦΕΚ 59 Α) και 60/2007 (ΦΕΚ 64 Α), όπως ισχύουν». Το χρηματικό όριο μέχρι το οποίο επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση υπηρεσιών, κατ’ άρθρο 83 του ν. 2362/1995, αναπροσαρμόστηκε με την 35130/739/9.8.2010 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών «Αύξηση των χρηματικών ποσών του άρθρου 83 παρ. 1 του Ν. 2362/95 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων που αφορούν προμήθεια προϊόντων, παροχή υπηρεσιών ή εκτέλεση έργων»(ΦΕΚ Β΄ 1291) σε 20.000 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ. (,,,)Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι οι δήμοι δύνανται να συνάπτουν συμβάσεις παροχής υπηρεσιών αξίας μεγαλύτερης των 20.000 ευρώ προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση της σχετικής διακήρυξης μόνο στις περιπτώσεις και υπό τις προϋποθέσεις που αναφέρονται περιοριστικά στις διατάξεις του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007, στις οποίες ρητά παραπέμπουν οι διατάξεις της παρ. 10 του άρθρου 209 του Κ.Δ.Κ. (Ε.Σ. Τμ. VII 66/2013, 148/2012) και η απόφαση του αρμοδίου οργάνου του δήμου για την προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία πρέπει να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. VII πρ. 105/2012, 227/2011, 386/2010, Τμ. VI 3634/2013, 2066, 285, 136/2010). Δεδομένου δε ότι δεν προβλέπεται ειδική εξαίρεση για την ανάθεση των νομικών υπηρεσιών, οι υπηρεσίες αυτές επιτρέπεται ομοίως να ανατίθενται χωρίς τη διενέργεια διαγωνισμού μόνο στις εξαιρετικές περιπτώσεις που προβλέπονται ανωτέρω. Και ναι μεν στη σχέση εντολής προέχει η ειδική ικανότητα του δικηγόρου για το χειρισμό της υπό ανάθεση υπόθεσης, η ικανότητα αυτή όμως είναι δυνατό με ασφάλεια να διερευνηθεί και μέσω διαγωνιστικής διαδικασίας με τον καθορισμό συγκεκριμένων κριτηρίων ως προς την εμπειρία του αναζητούμενου δικηγόρου και τον επιτυχημένο χειρισμό από μέρους του συγκεκριμένου αριθμού σχετικών με την υπό ανάθεση υποθέσεων. Περαιτέρω στην ως άνω σχέση μεταξύ εντολέα και δικηγόρου ασκεί επιρροή και το στοιχείο της εμπιστοσύνης του εντολέα προς τον δικηγόρο (άρθρο 3 Κώδικα Δικηγόρων), η εν λόγω σχέση όμως εμπιστοσύνης γεννάται κατά την εκτέλεση της σύμβασης και δεν επιδρά στο στάδιο κατάρτισης αυτής.

ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕλΣυν/Τμ.6/2307/2014, Η ΟΠΟΙΑ ΔΕΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΙΣ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ.-ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ/3410/2014 ΚΑΙ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ.-ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ/3411/2014.