Με την υπό εξέταση Προδικαστική Προσφυγή, η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 432/20-4-2022 Απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου «…»με θέμα: «Επικύρωση πρακτικού αξιολόγησης δικαιολογητικών συμμετοχής και οικονομικών προσφορών του δημοσίου ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού κάτω των ορίων για την εκτέλεση του έργου «…»1.898.000,00 με Φ.Π.Α.» κατά το μέρος που αποδέχτηκε τις προσφορές των εταιριών 1) «…»και 2) «…», και κήρυξε την πρώτη εξ’ αυτών προσωρινή ανάδοχο εκδοθείσα στο πλαίσιο της με ΑΔΑΜ «…» διακήρυξης (αρ. ΕΣΗΔΗΣ «…»). 

Η πρώτη προσφεύγουσα εταιρεία επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης που έκανε αποδεκτή την οικονομική προσφορά της συνδιαγωνιζόμενης εταιρείας, η οποία αναδείχθηκε προσωρινή ανάδοχος. Οι ισχυρισμοί αφορούν την παράβαση της εργατικής νομοθεσίας σχετικά με τον υπολογισμό του ωρομισθίου και το ελάχιστο εργατικό κόστος. Η δεύτερη προσφεύγουσα ασκεί προσφυγή εναντίον της απόφασης για την αποδοχή των οικονομικών προσφορών άλλων εταιρειών, υποστηρίζοντας ότι δεν υπολόγισαν την παρακράτηση φόρου 8% και ότι οι προσφορές τους ήταν υπερβολικά χαμηλές. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά τον καθαρισμό χώρων και επιφανειών εγκαταστάσεων με προϋπολογισμένο κόστος 1.509.677,42 € (χωρίς ΦΠΑ). Η Επιτροπή κρίνει ότι οι οικονομικές προσφορές των εταιρειών αντίκειταν στις διατάξεις της διακήρυξης και της εργατικής νομοθεσίας.

Διοικητικές συμβάσεις. Ανάθεση μελετών για την επιλογή του διαγωνιζομένου στον οποίον θα ανατεθεί η εκπόνηση της επίμαχης μελέτης χωρεί αιτιολογημένη αξιολόγηση, κατ` εκτίμηση των οριζομένων στο νόμο και τη Διακήρυξη κριτηρίων, των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζομένων. Η βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς της αιτούσης συμπράξεως στο κριτήριο αυτό αξιολογήσεως αιτιολογείται πλημμελώς, διότι η εκτίμηση των προσόντων του προτεινομένου από την αιτούσα σύμπραξη συντονιστή εχώρησε βάσει στοιχείων αναγομένων στην άσκηση αντιστοίχων καθηκόντων συντονιστή κατά την εκπόνηση μελετών προς σύνταξη ΣΧΟΟΑΠ και ΓΠΣ κατά τα προβλεπόμενα στο Ν. 2508/1997, χωρίς καμία ειδική αναφορά στις λοιπές χωροταξικές και πολεοδομικές μελέτες, κατά την εκπόνηση των οποίων ο συντονιστής που προτείνει η αιτούσα σύμπραξη είχε ασκήσει παρόμοια καθήκοντα συντονιστή. Η αποσφράγιση και ο έλεγχος των οικονομικών προσφορών πρέπει να διενεργηθεί αφού προηγουμένως καταστεί οριστική η βαθμολογία των τεχνικών προσφορών. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών δεν είναι επιτρεπτή, για οποιοδήποτε λόγο, η εκ νέου αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών ή η το πρώτον αιτιολόγηση της βαθμολογίας αυτών. Μη νόμιμα η αναθέτουσα αρχή προχώρησε σε αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων. Ματαίωση του επίδικου διαγωνισμού, εφ` όσον η νέα αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών είναι ανεπίτρεπτη. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.

Εκτέλεση έργου:..Στην προκειμένη περίπτωση στο στάδιο αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών της ελεγχόμενης διαδικασίας και ειδικότερα, κατά την εφαρμογή του μαθηματικού τύπου για τον εντοπισμό των υψηλών προσφορών (υπ), υπερβολικά χαμηλών προσφορών (τυχπ) και τον προσδιορισμό της π.μ.π., διαπιστώθηκε από την Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση (Ε.Ε.Α.) ότι υπήρχαν τυχπ τριών εργοληπτικών επιχειρήσεων, οι οποίες, όμως, απορρίφθηκαν αυτομάτως, χωρίς να κληθούν οι επιχειρήσεις που τις υπέβαλαν να τις αιτιολογήσουν. Ακολούθως, το Δ.Σ. της ..., με την 38/8.7.2003 απόφασή του, κατ’ αποδοχή της από 28.7.2003 είσήγησης της Ε.Ε.Α., κατακύρωσε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην επιχείρηση αυτή. Με δεδομένα αυτά και αφού, σύμφωνα με όσα έγιναν προηγουμένως δεκτά, πριν από την απόρριψη των άνω υπερβολικά χαμηλών προσφορών δεν κλήθηκαν οι προσφέροντες να τις αιτιολογήσουν, η άνω κατακυρωτική απόφαση δεν είναι νόμιμη.Κατόπιν των ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι από τον έλεγχο των υποβληθέντων σ’ αυτό στοιχείων διαπιστώθηκαν οι προαναφερθείσες πλημμέλειες στην τήρηση των περί δημοσίων έργων διατάξεων και συνεπώς, κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου της σύμβασης μεταξύ της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης ... (...) και της εταιρείας .....

Αίτηση ακυρώσεως –Προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την προμήθεια αναλώσιμου υλικού –Ενόψει των αρχών της ίσης μεταχείρισης των προμηθευτών και της διαφάνειας των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δημόσιας προμήθειας, σε περίπτωση, όπως η παρούσα, ακύρωσης μίας ή περισσότερων διατάξεων της διακήρυξης που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις παραδεκτού των προσφορών ή τα κριτήρια υπολογισμού της πλέον συμφέρουσας προσφοράς, πρέπει να ακυρωθεί η διακήρυξη στο σύνολό της (πρβλ. ΕΑ 1089/2009, ΣτΕ 2951-52/2004 επταμ. και απόφαση ΔΕΚ στην υπόθεση C-448/2001, ENV AG κ.λπ., Συλλ. 2003, σελ. Ι-14527, σκέψεις 92-95), είναι δε απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την αιτούσα. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη διακήρυξη του ανωτέρω διαγωνισμού πρέπει να ακυρωθεί στο σύνολό της.

Επειδή, προβάλλεται ότι η αναθέτουσα αρχή, «εάν τυχόν… έκρινε ως απαράδεκτη την προσφορά της [αιτούσας], είχε υποχρέωση, αφ’ ενός…να εκδώσει σχετικό πρακτικό προ του ανοίγματος των οικονομικών προσφορών, αφ’ ετέρου…να είχε επιστρέψει σφραγισμένη την οικονομική της προσφορά» και ότι, συνεπώς, τίθεται ζήτημα παραβιάσεως της προαναφερθείσης διατάξεως του π.δ/τος 394/1996 περί υποχρεωτικής επιστροφής, χωρίς ν’ αποσφραγισθούν, όσων προσφορών δεν κρίθηκαν αποδεκτές. Ο λόγος αυτός, καθ’ ό μέρος επικαλείται αδυναμία της αναθέτουσας αρχής να απορρίψει ως απαράδεκτη την προσφορά της αιτούσας μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος δεδομένου ότι στις διαδικασίες των δημοσίων προμηθειών η αναθέτουσα αρχή δεν κωλύεται ακόμα και κατά την κατακύρωση να απορρίψει προσφορά ως απαράδεκτη λόγω μη τηρήσεως απαράβατου όρου της διακηρύξεως, εφ’ όσον η νομιμότητα της κατακυρωτικής πράξεως, με την οποία ολοκληρώνεται η σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού, εξαρτάται από τη νομιμότητα των προηγουμένων πράξεων της οικείας διοικητικής διαδικασίας (ΣτΕ 4166/1996 επταμ., 3335/1998, 1262/1999, 2662/2004, 810, 1580, 4025/2008). Κατά τα λοιπά, ο λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι η κατά την αιτούσα παράνομη αποσφράγιση της οικονομικής προσφοράς της δεν επάγεται, πάντως, την ακυρότητα της κατακυρωτικής πράξεως.

Ανάδειξη αναδόχου για την κατασκευή έργου:..Με δεδομένα αυτά και αφού, σύμφωνα με όσα έγιναν προηγουμένως δεκτά, πριν από την απόρριψη των άνω υπερβολικά χαμηλών προσφορών δεν κλήθηκαν οι προσφέροντες να τις αιτιολογήσουν, η άνω κατακυρωτική απόφαση δεν είναι νόμιμη.Μετά από αυτά και του γεγονότος ότι ο προσδιορισμός των κριτηρίων για το χαρακτηρισμό – διαπίστωση εάν ένα ή περισσότερα τμήματα αποτελούν ενιαίο έργο είναι πρωταρχικής σημασίας για τον έλεγχο των σχετικών συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο, καθόσον ο εντοπισμός των κατατμήσεων έργων συμβάλλει στην εξυπηρέτηση των σκοπών της οδηγίας 93/37, που είναι η διασφάλιση της δυνατότητας συμμετοχής στις εν λόγω διαδικασίες και εργοληπτών άλλων κρατών μελών, η προστασία τους από την αυθαιρεσία της αναθέτουσας αρχής με την μη αυτόματη απόρριψη των προσφορών τους που χαρακτηρίσθηκαν ως υπερβολικά χαμηλές και η ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού, το Κλιμάκιο κρίνει ομόφωνα ότι τα ζητήματα αυτά είναι μείζονος σπουδαιότητας και, για τους λόγους αυτούς πρέπει να παραπεμφθούν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 131 παρ. 3 Π.Δ. 1225/1981 (πρβλ και άρθρο 22 παρ. 6 εδ β του Π.Δ. 774/1980) στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αυτή καλείται να εκφέρει τη γνώμη για το ποια κριτήρια μπορούν να χρησιμοποιηθούν προκειμένου να διαπιστωθεί εάν δύο ή περισσότερες διαδικασίες για την ανάθεση συμβάσεων εκτελέσεως έργων από την ίδια αναθέτουσα αρχή συνιστούν τμήματα ενός ενιαίου έργου, τα οποία έχουν κατατμηθεί τεχνητώς για την αποφυγή τήρησης των κανόνων δημοσιότητας και της αιτιολόγησης των υπερβολικά χαμηλών προσφορών, διακοπτόμενης, ως εκ τούτου, της σχετικής 30ήμερης προθεσμίας μέχρις ότου η Ολομέλεια αποφανθεί επί των ανωτέρω γενικότερου ενδιαφέροντος ερωτημάτων.

Ανάθεση φύλαξης κτιριακών εγκαταστάσεων:Επειδή, εν όψει των όσων έχουν γίνει δεκτά ανωτέρω (σκέψη 9) ως προς την έννοια του όρου υπό στοιχείο Ζ΄ του Παραρτήματος Α΄ της διακηρύξεως, ήταν ουσιώδεις και έχρηζαν ειδικώς αιτιολογημένης απαντήσεως από την αναθέτουσα αρχή οι κατά τα ανωτέρω προβληθέντες από την αιτούσα με την προδικαστική προσφυγή της ειδικοί και συγκεκριμένοι ισχυρισμοί περί του ότι οι οικονομικές προσφορές των παρεμβαινουσών εταιρειών (πρώτης και δεύτερης κατά σειρά μειοδοσίας ως προς την ενότητα Α΄, για την οποία και μόνο συμμετείχε στο διαγωνισμό η αιτούσα) ήταν απαράδεκτες, ως μη καλύπτουσες το νόμιμο ελάχιστο εργατικό κόστος, καθ’ όσον οι ισχυρισμοί αυτοί στηρίζονταν στα αποτελέσματα αναλυτικών μαθηματικών υπολογισμών κατ’ επίκληση της εφαρμοστέας ως άνω κλαδικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας (βλ. Ε.Α. 732, 602, 533/2010, 1069, 1265/2009 κ.ά.). Η αντιμετώπιση, εξ άλλου, των ως άνω ισχυρισμών της αιτούσας προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα και εκτίμηση από τη Διοίκηση των στοιχείων των προσφορών των εν λόγω εταιρειών και δεν μπορεί να γίνει το πρώτον από την Επιτροπή Αναστολών (βλ. Ε.Α. 873, 602/2010 κ.ά.). Με τα δεδομένα αυτά, πιθανολογείται σοβαρώς ότι μη νομίμως απορρίφθηκε σιωπηρώς η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας και, για το λόγο αυτόν, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση (α) της 525/8.7.2010 αποφάσεως του Συμβουλίου του καθ’ ου Τ.Ε.Ι. κατά το μέρος που με αυτήν η εταιρεία «… αναδείχθηκε προσωρινός μειοδότης ως προς την ενότητα Α΄ και (β) της σιωπηρής απορρίψεως της κατ’ αυτής από 22.7.2010 προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, καθώς και να διαταχθεί η μη οριστική κατακύρωση του διαγωνισμού ως προς την ενότητα Α΄ και η μη υπογραφή της σχετικής συμβάσεως με την εν λόγω αναδειχθείσα πρώτη μειοδότρια παρεμβαίνουσα εταιρεία

Η αιτούσα με την προδικαστική προσφυγή ζητάει την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Χαϊδαρίου, η οποία απέρριψε την προσφορά της στο Α΄ Στάδιο Αξιολόγησης Δικαιολογητικών Συμμετοχής και Τεχνικών Προσφορών. Επιδιώκει να συνεχίσει στη Β΄ Φάση του διαγωνισμού για την «Προμήθεια Γάλακτος για το εργατοτεχνικό προσωπικό του Δήμου Χαϊδαρίου για το έτος 2018», με προϋπολογισμό €83.664,37 (χωρίς ΦΠΑ 13%). Αιτιάται ότι η απόρριψη βασίστηκε σε εσφαλμένη ερμηνεία της υποχρέωσης υποβολής νομιμοποιητικών εγγράφων των εταιρειών των οποίων επικαλέστηκε την εμπειρία, και ότι η αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς δεν έγινε σωστά.

Με τα δεδομένα αυτά και λαμβανομένου υπόψη ότι οι όροι διακήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο συνάδοντα προς τους ισχύοντες κανόνες της εργατικής νομοθεσίας, αλλά και να είναι αρκούντως ακριβείς και σαφείς, ώστε να επιτρέπεται στους ενδιαφερομένους να τους κατανοούν πλήρως και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι, κατά την έννοια της επίμαχης διακήρυξης, οι διαγωνιζόμενοι έπρεπε, κατά τη διαμόρφωση της προσφοράς τους, να συνυπολογίσουν πάγιο ποσοστό διοικητικού κόστους 3%. Κατόπιν των προεκτεθέντων, παρέλκει η έρευνα του ετέρου (τυπικού) προβαλλομένου λόγου ακυρώσεως, πρέπει δε να ακυρωθεί η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής της αιτούσας και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση, προκειμένου να κριθεί η βασιμότητα των – προβληθέντων με την εν λόγω προσφυγή και μη εξετασθέντων – ισχυρισμών, περί νομιμότητας της οικονομικής προσφοράς της αιτούσας, από πλευράς υπολογισμού του νόμιμου εργατικού κόστους, ευλόγου ποσοστού διοικητικού / λειτουργικού κόστους και κέρδους και εν γένει συμφωνίας προς τις απαιτήσεις της διακήρυξης.