Η προσφεύγουσα, Ανώνυμη Εταιρεία, με την προδικαστική προσφυγή της (ΓΑΚ Α.Ε.Π.Π. 1206/2018), ζητά την απόρριψη της προσβαλλόμενης Διακήρυξης Ανοικτού Ηλεκτρονικού Διαγωνισμού για την προμήθεια ιατρικών αερίων συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 85.000,00 € με ΦΠΑ. Αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια ιατρικών αερίων, όπως υγρό οξυγόνο (Ομάδα Α), διοξείδιο του άνθρακα (Ομάδα Β), υγρό άζωτο (Ομάδα Γ), πρωτοξείδιο του αζώτου (Ομάδα Δ), ιατρικός συνθετικός αέρας (Ομάδα Ε) και αέριο οξυγόνο σε φιάλες (Ομάδα Ζ). Η προσφεύγουσα θέλει να ακυρωθεί η παράλειψη της Διακήρυξης να απαιτεί ρητώς από τους διαγωνιζόμενους να προσκομίζουν άδεια κυκλοφορίας του ΕΟΦ μόνο για τα αέρια που εμπίπτουν στην έννοια του φαρμάκου (οξυγόνο, πρωτοξείδιο του αζώτου και συνθετικός αέρας) και όχι για το υγρό άζωτο και το διοξείδιο του άνθρακα, τα οποία θεωρεί ιατροτεχνολογικά προϊόντα.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα επιχείρηση αίτησε την αναθεώρηση της Διακήρυξης Ανοικτού Ηλεκτρονικού Διαγωνισμού για την προμήθεια ιατρικών αερίων, ισχυριζόμενη ότι ορισμένοι όροι παραβιάζουν τις αρχές της σαφήνειας, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ίσης μεταχείρισης. Συγκεκριμένα, ανέφερε ότι η απαίτηση για άδεια κυκλοφορίας του ΕΟΦ για το διοξείδιο του άνθρακα είναι άδικη, καθώς δεν αποτελεί φάρμακο σε όλες τις χρήσεις του (π.χ. στη λαπαροσκόπηση). Το αντικείμενο της σύμβασης ήταν η προμήθεια ιατρικών αερίων (υγρό οξυγόνο, διοξείδιο του άνθρακα, συνθετικός αέρας, πρωτοξείδιο του αζώτου) για δύο νοσοκομεία, με συνολική προϋπολογιζόμενη δαπάνη 366.025,55 € (συμπ. ΦΠΑ). Η προσφεύγουσα ζητούσε να μην απαιτείται άδεια για το διοξείδιο του άνθρακα ή τουλάχιστον να επιτρέπεται η μεμονωμένη προσφορά γι' αυτό.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την Προδικαστική Προσφυγή της επιδιώκει να τροποποιηθούν οι τεχνικές προδιαγραφές της υπ’ αριθμ. 12/2017 Διακηρύξεως για την προμήθεια «Ιατρικών Αερίων - Υγροποιημένου Αζώτου – Οξυγόνου» για χρονικό διάστημα ενός έτους με δικαίωμα παράτασης για ένα επιπλέον έτος. Συγκεκριμένα, ζητείται τροποποίηση των προδιαγραφών για τα εξής είδη: 1) Υγρό Οξυγόνο, 2) Αέριο Οξυγόνο, 3) Πρωτοξείδιο του αζώτου, 4) Ιατρικός αναπνευστικός συνθετικός αέρας, και 5) Διοξείδιο του άνθρακα. Η Διακήρυξη δημοσιεύτηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 29.12.2017 και αφορά διεθνή ανοικτό ηλεκτρονικό διαγωνισμό άνω των ορίων από το Γενικό Νοσοκομείο Αθηνών «Κοργιαλένειο – Μπενάκειο». Η Προδικαστική Προσφυγή κατατέθηκε εκπρόθεσμα και τελικά απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ.

Με την προδικαστική προσφυγή, ο οικονομικός φορέας αίτησε να τροποποιηθούν οι τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης του διαγωνισμού για την προμήθεια ιατρικών αερίων (CPV 24111500-0) και δεξαμενών αερίου (CPV 44612200-5) για το Γενικό Νοσοκομείο Ρεθύμνου. Ειδικότερα, ζητήθηκε η τροποποίηση ώστε να απαιτείται άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ για τα ιατρικά αέρια, καθώς αυτά χαρακτηρίζονται ως φάρμακα, και η συμπερίληψη όρων για μεταφορά με ειδικά πλοία επικίνδυνων φορτίων και διασφάλιση αδιάλειπτης προμήθειας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε προμήθεια ιατρικών αερίων (οξυγόνο, πρωτοξείδιο του αζώτου, διοξείδιο του άνθρακα) και δεξαμενών για ένα έτος, με προϋπολογισμό 91.951,95€ και 699,36€ αντίστοιχα.

Προσαρμογή στην τεχνική πρόοδο της Οδηγίας 80/1268/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων σχετικά με το εκπεμπόμενο διοξείδιο του άνθρακα και την κατανάλωση καυσίμων των οχημάτων με κινητήρα. 

Η προδικαστική προσφυγή, με ΓΑΚ-ΑΕΠΠ 610/3-7-2018, υποβλήθηκε από ανώνυμη εταιρεία κατά του Γενικού Νοσοκομείου Τρικάλων. Αντικείμενο της σύμβασης είναι ο Ηλεκτρονικός Τακτικός Ανοικτός Διαγωνισμός για την προμήθεια «ΟΞΥΓΟΝΟ (Ιατρικά αέρια)» CPV: 24111900-4, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 84.262,00 € χωρίς ΦΠΑ, για την κάλυψη των αναγκών του ΓΝ Τρικάλων. Η προσφεύγουσα αιτείται: α) να οριστεί η υποχρέωση των υποψηφίων προμηθευτών να διαθέτουν άδεια κυκλοφορίας από τον Εθνικό Οργανισμό Φαρμάκων (ΕΟΦ) για το ιατρικό πρωτοξείδιο του αζώτου και το ιατρικό οξυγόνο (υγρό και αέριο), την οποία θα καταθέτουν με την προσφορά τους· β) σε περίπτωση που κριθεί νόμιμη η υποβολή προσφοράς από υποψηφίους χωρίς άδεια κυκλοφορίας ΕΟΦ, οι προσφορές να αξιολογούνται με κριτήριο τη βέλτιστη σχέση ποιότητας-τιμής, λαμβάνοντας υπόψη αν οι συμμετέχοντες διαθέτουν άδεια κυκλοφορίας· γ) να απαλειφθεί η υποχρέωση του προμηθευτή να γεμίζει τις φιάλες ιατρικών αερίων–φαρμάκων του Νοσοκομείου ανεξαρτήτως της άδειας κυκλοφορίας του, και σε περίπτωση που οι φιάλες του Νοσοκομείου δεν επαρκούν, ο προμηθευτής να εκμισθώνει δικές του φιάλες (περιέκτες) ανεξαρτήτως της άδειας κυκλοφορίας του.

Προμήθεια οξυγόνου...Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι με την κατακύρωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού ως προς όλα τα υπό προμήθεια είδη πλην του διοξειδίου του άνθρακα στην εταιρεία «...» με την από 23.4.2019 απόφαση του Νοσοκομείου δεν παραβιάστηκε το απορρέον από την 374/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών δεδικασμένο, αφού, όπως βασίμως προβάλλεται από το αιτούν, από το σκεπτικό της εν λόγω απόφασης, στο οποίο ρητώς παραπέμπει το διατακτικό της, προκύπτει ότι η αναστολή εκτέλεσης της από 31.7.2018 απόφασης του Δ.Σ. του Νοσοκομείου αφορά στην αποδοχή των δικαιολογητικών κατακύρωσης μόνον ως προς το διοξείδιο του άνθρακα και όχι ως προς τα υπόλοιπα είδη, για τα οποία ουδεμία κρίση διαλαμβάνεται στο σκεπτικό της ως άνω δικαστικής απόφασης. Συνεπώς, είναι μη νόμιμη η περί του αντιθέτου κρίση της προσβαλλόμενης Πράξης και πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος ανάκλησης. Περαιτέρω, όμως, δοθέντος ότι, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των αναφερόμενων στη σκέψη 4 της παρούσας άρθρων της οικείας διακήρυξης, ήταν επιτρεπτή η υποβολή προσφοράς μόνο για το σύνολο των υπό προμήθεια ειδών, η αναθέτουσα αρχή δεν διέθετε τη διακριτική ευχέρεια να προβεί σε ματαίωση μέρους μόνο της προμήθειας και συγκεκριμένα ως προς το είδος του διοξειδίου του άνθρακα, αφού η διάταξη του άρθρου 104 παρ. 4 του ν. 4412/2016 προβλέπει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ακυρώσει τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης για ορισμένα μόνο εκ των υπό προμήθεια ειδών, μόνο εφόσον επιτρέπεται η υποβολή προσφορών για τμήμα μόνο της διακήρυξης. Εξάλλου, αβασίμως το αιτούν προβάλλει ότι προέβη στη μερική ματαίωση του διαγωνισμού κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 106 του ν. 4412/2013, αφού κατά την έννοια της διάταξης αυτής επιτρέπεται η μερική ακύρωση της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης όταν έχουν διαπιστωθεί σφάλματα κατά τη διαδικασία αυτή, εφόσον όμως τούτο δεν παραβιάζει διατάξεις νόμου, όπως αυτές της παραγράφου 4 του ίδιου άρθρου, ή της οικείας διακήρυξης. Συνεπώς ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη πράξη ότι μη νομίμως το αιτούν κατακύρωσε τα αποτελέσματα του διαγωνισμού για μέρος μόνο των υπό προμήθεια ειδών κατόπιν ματαίωσης του διαγωνισμού ως προς το διοξείδιο του άνθρακα. Κατόπιν της παραδοχής αυτής, κρίνεται αλυσιτελής η παράθεση της επάλληλης σκέψης της προσβαλλόμενης πράξης η οποία βασίζεται στην προϋπόθεση ότι ήταν νόμιμη η μερική ματαίωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού και η συνακόλουθη κατακύρωση ορισμένων μόνο εκ των υπό προμήθεια ειδών.

Η αιτούσα εταιρεία με την προδικαστική προσφυγή επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης και του πρακτικού της αναθέτουσας αρχής (Π.Γ.Ν. ΤΡΙΠΟΛΗΣ) που αφορούν τον ηλεκτρονικό δημόσιο διαγωνισμό για την προμήθεια οξυγόνου και ιατρικών αερίων (CPV: 24111900-4 και 24100000-5) με προϋπολογισμό €73.976,98 (χωρίς ΦΠΑ). Ειδικότερα, η προσφυγή αμφισβητεί την αποδοχή της προσφοράς της παρεμβαίνουσας εταιρείας, ισχυριζόμενη ότι αυτή δεν προσέφερε άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ για το ιατρικό αέριο διοξείδιο του άνθρακα (CO2), κάτι που σύμφωνα με την αιτούσα οδηγεί σε απαράδεκτη τη συμμετοχή της στον διαγωνισμό. Η αιτούσα ζητά τη διαπίστωση της παραβίασης των όρων της διακήρυξης και την κατακύρωση της σύμβασης στην ίδια, ως επόμενη κατά σειρά μειοδόχο.