ΑΕΠΠ/56/2021

Η προσφεύγουσα με την προδικαστική προσφυγή της αιτείται την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας Αρχής, η οποία ανέδειξε ως προσωρινό ανάδοχο του τμήματος Α του διαγωνισμού την εταιρεία «...». Το αντικείμενο της σύμβασης ήταν η «...», εκτιμώμενης αξίας €151.214,80 (χωρίς ΦΠΑ). Η προσφυγή εντοπίζει πιθανές παραβάσεις στις υποχρεώσεις της ανδεδειγμένης εταιρείας όπως εσφαλμένη δήλωση σχετικά με την εγγραφή σε επαγγελματικό μητρώο, μη έγκαιρη προσκόμιση πιστοποιητικών εκπροσώπησης από το ΓΕΜΗ, ελλείψεις σε υποβολή καταστατικού και πιστοποιητικών ιστορικότητας, καθώς και υποβολή ληγμένου εργοληπτικού πτυχίου.

Η προδικαστική προσφυγή αίτησε την ακύρωση της απόφασης με αρ. 1329/2019 της ΑΕΠΠ, η οποία κρίθηκε απορριπτέα η προσφυγή της εταιρίας προσφεύγουσας και αποδέχθηκε ως βάσιμη την παρέμβαση της εταιρίας παρεμβαίνουσας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την ανάθεση της σύμβασης «*****», με την προσφυγή να εντοπίζει παραβάσεις ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, όπως τη μη κοινοποίηση απόψεων της αναθέτουσας αρχής και παράλειψη γνωμοδότησης της Επιτροπής Διαγωνισμού. Ζητήθηκε επίσης η ανάδειξη της προσφεύγουσας ως προσωρινού αναδόχου.

Η προσφεύγουσα, με την προδικαστική προσφυγή της, αιτείται την ακύρωση της Απόφασης υπ’ αριθμ. 1094/2021 της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής, με την οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός στην παρεμβαίνουσα εταιρεία. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την ανάδειξη αναδόχου για το έργο «……….» σε συγκεκριμένο τμήμα, με εκτιμώμενη αξία 100.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%) και διάρκεια εκτέλεσης 12 μήνες. Η προσφυγή επικαλείται αναληθείς δηλώσεις της παρεμβαίνουσας σχετικά με το ανεκτέλεστο υπολοίπο εργολαβικών συμβάσεων και ανεπαρκή απόδειξη μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού για κοινωνικές ασφαλιστικές οφειλές, ζητώντας τον αποκλεισμό της από τη διαδικασία.

ΕΡΓΑ:Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 339/2016 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(...)Ακολούθως, κατόπιν των αναλυτικών διευκρινίσεων της αναθέτουσας αρχής σε εκτέλεση της 264/2016 αναβλητικής Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου (βλ. ΔΟΥ/ο/5265/16.9.2016 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Οδικών Υποδομών, με το οποίο η αναθέτουσα αρχή δήλωσε, μεταξύ άλλων, ότι θα αφαιρέσει από το αντικείμενο του έργου τις εργασίες επέκτασης του ανοικτού οχετού Ο7 του παράπλευρου Sra3a) με την ήδη προσβαλλομένη Πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως συμπεριλήφθηκε στο αντικείμενο του δημοπρατηθέντος έργου η υποβολή προτάσεων σχετικώς με την εκπόνηση συμπληρωματικών, τροποποιητικών ή νέων μελετών σημάνσεως – ασφαλίσεως, καθώς επίσης και η εκπόνηση τέτοιων μελετών από τον ανάδοχο και τον συμπράττοντα με αυτόν μελετητή. Τούτο δε, διότι δεν συντρέχει καμία από τις εξαιρετικές περιπτώσεις επιτρεπτής, σύμφωνα με το νόμο, αναθέσεως της μελέτης του έργου που πρόκειται να κατασκευασθεί ή επιμέρους εργασιών του στην εργοληπτική επιχείρηση που έχει αναλάβει την κατασκευή του. Ειδικότερα, η ελεγχόμενη σύμβαση δεν δύναται να αντιμετωπισθεί ως σύμβαση μελέτης-κατασκευής, αφού η προηγηθείσα διαγωνιστική διαδικασία δεν έχει διεξαχθεί με τους όρους και τη διαδικασία που περιγράφονται αναλυτικώς στις διατάξεις του άρθρου 8 του Κ.Δ.Ε.. Επίσης, δεν συντρέχει περίπτωση επιτρεπτής τροποποιήσεως της μελέτης του εκτελούμενου έργου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 45 του Κ.Δ.Ε., καθόσον η διάταξη αυτή αφορά περιπτώσεις που η ανάγκη τροποποιήσεως της ήδη εγκεκριμένης μελέτης ανακύπτει κατά το στάδιο της εκτελέσεως του έργου, για τη διόρθωση σφαλμάτων ή την συμπλήρωση ελλείψεων της μελέτης ή για λόγους που υπαγορεύονται από απρόβλεπτες περιστάσεις, δεν αφορά, δε, και περιπτώσεις όπου η «τροποποιητική» ή «συμπληρωματική» μελέτη ανατίθεται στο στάδιο της δημοπρατήσεως του έργου και αποσκοπεί στη βελτιστοποίηση του έργου ή στην επικαιροποίηση της ήδη υπάρχουσας μελέτης λόγω παρόδου μακρού χρόνου, όπως εν προκειμένω. Επομένως, έπρεπε η ανάθεση των ως άνω προτάσεων-μελετών να γίνει σε ανεξάρτητους μελετητές, πριν από τη δημοπράτηση του ελεγχόμενου έργου, με τη διαδικασία που διαγράφεται στις διατάξεις του ν.3316/2005, εν συνεχεία, δε, με βάση τις ήδη εκπονημένες μελέτες, να ακολουθήσει η δημοπράτηση του έργου της συντηρήσεως των επίμαχων οδικών τμημάτων. Περαιτέρω, το Κλιμάκιο έκρινε ότι λόγω της μη νόμιμης κατά τα ανωτέρω ανάθεσης των επίμαχων μελετών και συναφών υπηρεσιών i) ο τρόπος υποβολής των οικονομικών προσφορών των υποψηφίων που προβλέφθηκε από τη διακήρυξη γι’ αυτές, δεν ευρίσκει έρεισμα σε καμία διάταξη του Κ.Δ.Ε.. Ειδικότερα, ο υπολογισμός της αμοιβής της αναδόχου με βάση την εφαρμογή της μέσης τεκμαρτής εκπτώσεως της εργολαβίας επί του κατ’ αποκοπή τιμήματος των 40.000 ευρώ του Προϋπολογισμού Μελέτης, καθώς και επί του ποσού που θα προκύψει σύμφωνα με τον κώδικα αμοιβών των μελετών, δεν εμπίπτει σε κανένα από τα συστήματα υποβολής προσφορών που περιγράφονται στις διατάξεις του άρθρου 4 του Κ.Δ.Ε., όπως αυτά εξειδικεύονται στα άρθρα 5 έως 12 του ως άνω κώδικα. Επίσης, η επιλογή του συστήματος αυτού δεν συνάδει ούτε με τις διατάξεις του ν. 3316/2005, οι οποίες προβλέπουν την εφαρμογή του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς και όχι της χαμηλότερης τιμής, ώστε να εξασφαλίζεται το ποιοτικό αποτέλεσμα της μελέτης σε συνδυασμό με την καλύτερη δυνατή τιμή, ii) το αντικείμενο της σύμβασης όσον αφορά στις μελέτες σημάνσεως – ασφαλίσεως που θα εκπονηθούν είναι αόριστο, αφού δεν προσδιορίζεται επακριβώς ο αριθμός και το αντικείμενο των μελετών και iii) οι νέες αυτές μελέτες δεν συνδέονται απολύτως με τις εργασίες του δημοπρατηθέντος έργου, αφού δεν είναι βέβαιο ότι θα αξιοποιηθούν στο πλαίσιο της παρούσας εργολαβίας, ενώ, ακόμη και αν αξιοποιηθούν, δεν θα υπάρχει πλήρης αντιστοίχιση των περιλαμβανομένων στα συμβατικά τεύχη εργασιών και των ποσοτήτων τους με τις νέες μελέτες και τις εργασίες που θα προκύψουν με βάση αυτές. Περαιτέρω, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπ’ όψιν την ανάγκη εκπονήσεως επίκαιρων μελετών σημάνσεως – ασφαλίσεως λόγω παρόδου είκοσι και πλέον ετών από την εκπόνηση των ήδη υπαρχουσών (μελετών), έκρινε ότι δεν αιτιολογήθηκε επαρκώς από την αναθέτουσα αρχή η μη ανάθεση των εν λόγω μελετών πριν από τη δημοπράτηση του ελεγχόμενου έργου, με τη διαδικασία του ν. 3316/2005, καθόσον α) ούτε η τυχόν μεταβολή των αρμοδίων για τη συντήρηση των συγκεκριμένων οδών φορέων δύναται να αιτιολογήσει τη μη έγκαιρη ανάθεση των ως άνω μελετών δεδομένου ότι η σχετική διαγωνιστική διαδικασία μπορούσε να ανατεθεί από τον εκάστοτε αρμόδιο φορέα, β) ούτε η ψήφιση των νόμων 4281/2014 και 4412/2016 επηρέασε τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να προβεί στη διενέργεια διαγωνισμού για την ανάθεση της εν λόγω μελέτης, δεδομένου ότι ουδέποτε υπήρξε νομοθετικό κενό σχετικώς με τις διαδικασίες αναθέσεως των μελετών. Κατόπιν των ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε με την προσβαλλομένη ότι κωλύεται εκ του λόγου τούτου η υπογραφή της οικείας σύμβασης, απορριπτομένων όλων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών του αιτούντος και της υπέρ αυτού παρεμβαίνουσας εταιρίας. Πλην όμως, ενόψει του ιδιαίτερα χαμηλού ύψους των προϋπολογισθέντων κατ’ αποκοπή τιμημάτων για τις επίμαχες μελέτες (40.000 ευρώ και 35.000 χωρίς Φ.Π.Α.) σε σχέση με το συνολικό προϋπολογισμό του ελεγχόμενου έργου (2.620.000 ευρώ με αναθεώρηση και Φ.Π.Α.) καθώς και της στενής συνάφειας των ως άνω αντικειμένων και λαμβανομένης υπόψη της επιτακτικής ανάγκης συντήρησης-βελτίωσης του οδικού δικτύου και άμεσης επέμβασης για την αντιμετώπιση απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών που αφορούν στην ασφάλεια της οδικής κυκλοφορίας και την αποφυγή τροχαίων ατυχημάτων, το Τμήμα αποφαίνεται ότι η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή λόγω συγγνωστής πλάνης στο πρόσωπο των οργάνων της αναθέτουσας αρχής.Ανακαλεί την 339/2016 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Κατάρτιση ανέργων στον κατασκευαστικό κλάδο...Με βάση τον έλεγχο αυτό στα δηλούμενα στοιχεία από την ανάδοχο, την εξέταση των τηρούμενων φακέλων παρακολούθησης του προγράμματος και την εξέταση εμπρόθεσμης ή μη εκπλήρωσης των οικονομικών υποχρεώσεων (βλ. Σχετ. Έκθεση ελέγχου που προαναφέρεται), που νόμιμα έγινε με βάση τα υποβληθέντα στοιχεία χωρίς να είναι αναγκαίο να γίνει επιτόπιος ή άλλος έλεγχος, όπως αβάσιμα υποστηρίζεται, προέκυψαν συγκεκριμένες παρατυπίες ως προς την υποβολή πινάκων καταβολής αμοιβών εκπαιδευτών και επόπτη πρακτικής, καταβολής αμοιβών επιχειρήσεων πρακτικής, καταβολής δαπανών κλπ, υποβολή πινάκων πρόσληψης εκπαιδευόμενων χωρίς πλήρη στοιχεία και υπογραφές, μη προσκόμιση νόμιμων παραστατικών για πληρωμές (τραπεζικά κλπ. στοιχεία), μη προσκόμιση ΑΠΔ για απασχόληση καταρτιζόμενων στις επιχειρήσεις πρακτικής του υποέργου και καθυστέρηση στην καταβολή των εκπαιδευτικών επιδομάτων κατά 8 μήνες ή 7 μήνες ή 13 και 14 μήνες ανάλογα με το πρόγραμμα, όπως αναλυτικά περιγράφονται στην 6η σκέψη) . Η πλημμελής αυτή τήρηση των υποχρεωτικά τηρητέων και παραδοτέων στην αναθέτουσα αρχή στοιχείων οδηγεί, ενόψει του είδους των παρατυπιών και της συχνότητας εμφάνισης τους (σε πολλά και διαφορετικά επί μέρους πεδία των παραδοτέων εντύπων του ένδικου υποέργου) σε αδυναμία παρακολούθησης της ορθής υλοποίησης του ενδικου έργου και τελικά σε αδυναμία πιστοποίησης του, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης. Ειδικά η απασχόληση και ασφάλιση του 25 % των καταρτισθέντων ανέργων στις συνεργαζόμενες επιχειρήσεις πρακτικής και η καταβολή των αμοιβών των εκπαιδευτών που απασχολήθηκαν στο υποέργο, καθώς και η καταβολή των αμοιβών των επιχειρήσεων πρακτικής άσκησης και των σχετικών δαπανών πρώτων υλών κλπ. αποτελούν, στο πλαίσιο της ένδικης ανάθεσης, σημαντικές υποχρεώσεις της αναδόχου, η τήρηση των οποίων, καθώς και η απόδειξη της τήρησης αυτης με νόμιμα παραστατικά, αποτελεί βασική υποχρέωση της τελευταίας. Την μη έγκαιρη πληρωμή των εκπαιδευτικών επιδομάτων τη δέχεται η προσφεύγουσα στο δικόγραφο της προσφυγής της (βλ. σελ.20 επ.), προσπαθεί δε απλά να τη δικαιολογήσει επικαλούμενη καθυστερήσεις στις πληρωμές της από το Δημόσιο (που πάντως προβάλλονται αόριστα αλλά δεν αποδεικνύονται) . Ομως ανεξάρτητα από τυχόν καθυστέρηση της καταβολής στην ανάδοχο των δόσεων της χρηματοδότησης, η καθυστέρηση στην καταβολή από την προσφεύγουσα των εκπαιδευτικών επιδομάτων διαπιστώθηκε μετά την καταβολή σε αυτήν της β δόσης χρηματοδότησης και υπολογίσθηκε με βάση την καταβολή αυτή, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 5.3.2 της σύμβασης (δηλαδή σύμφωνα με τη συμβατική υποχρέωση για καταβολή τους εντός δύο μηνών από τη λήξη του εκπαιδευτικού μέρους κάθε προγράμματος κατάρτισης και πάντως μετά την καταβολή της β δόσης). Περαιτέρω, δεν αποδείχθηκε με την τήρηση νόμιμων παραστατικών στοιχείων η απασχόληση του 25% των ανέργων σε συνεργαζόμενες επιχειρήσεις πρακτικής, και μάλιστα για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, με την προβλεπόμενη αμοιβή και ασφαλιστική και φορολογική τακτοποίηση, σύμφωνα με τη συμβατική της υποχρέωση, γεγονότα που έπρεπε να προκύπτουν από συγκεκριμένα στοιχεία των φακέλων παρακολούθησης του έργου (προγράμματος κατάρτισης) και δεν υπήρχε υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να τα ζητήσει εκ των υστέρων, ενώ προφανώς δεν υπήρχαν αφού δεν προσκομίσθηκαν ούτε και με την υποβολή των αντιρρήσεων.. Όμως, πρέπει να σημειωθεί ότι ακόμη και σήμερα δεν προκύπτει, με βάση αποσπασματικά στοιχεία που προσκομίζονται, κατά τα προαναφερόμενα, στο δικαστήριο, η πλήρης και πιστή τήρηση των προβλέψεων της ένδικης σύμβασης. Αυτό γιατί ούτε η κατάσταση ονομάτων που ενσωματώνει στην προσφυγή της η προσφεύγουσα αποτελεί απόδειξη πραγματοποίησης πρακτικής άσκησης συγκεκριμένων ατόμων, ούτε όμως μεμονωμένα αντίγραφα ΑΠΔ, που αναφέρονται σε απασχόληση συγκεκριμένων προσώπων σε συγκεκριμένη επιχείρηση, αποδεικνύουν ότι πράγματι στα άτομα αυτά, ανεξάρτητα από ενδεχόμενη απασχόληση τους, καταβλήθηκαν οι νόμιμες αμοιβές κλπ. ασφαλιστικές υποχρεώσεις, όπως απαιτείται από τη σύμβαση. Αντίστοιχες διαπιστώσεις και παρατυπίες υπήρξαν στην καταβολή σχετικού προσαυξημένου επιδόματος για άτομα που παραπέμφθηκαν από τον ΟΑΕΔ ως ΕΚΟ, που τελικά, όπως περιγράφεται συγκεκριμένα στο δικόγραφο της προσφυγής, πληρώθηκαν καθυστερημένα κατά τα έτη 2009 και 2010. Οσα προβάλλονται από την προσφεύγουσα για ασάφεια και σύγχυση σχετικά με τα άτομα που δικαιούνταν το εν λόγω προσαυξημένο επίδομα προβάλλονται αόριστα και, πάντως, αναπόδεικτα, ενώ προφανώς δεν είχε η προσφεύγουσα την ευχέρεια να κρίνει ποια άτομα υπάγονται σε κατηγορία ΕΚΟ και ποια όχι. Ενόψει της αντισυμβατικής αυτής συμπεριφοράς της προσφεύγουσας, δηλαδή της πλημμελούς τήρησης των υποχρεώσεων της και των στοιχείων που απαιτούνταν για την πιστοποίηση της καταβολής των αμοιβών των πιο πάνω προσώπων (εκπαιδευτών και επιχειρήσεων πρακτικής), την απασχόληση των ανέργων (και την πληρωμή τους) και μάλιστα στο ύψος ημερομισθίων και χρονική διάρκεια που προβλέπει η σύμβαση, γεγονότα που συνιστούν παραβίαση των άρθρων 5, 6 και 8 της σύμβασης, και δημιουργούν, λόγω της σοβαρότητας τους, αντικειμενική αδυναμία πιστοποίησης της ολοκλήρωσης του ένδικου έργου και αδυναμία παραλαβής του, ορθά και νόμιμα, με βάση τις προβλέψεις της ένδικης σύμβασης έγινε καταγγελία αυτής, κατ` εφαρμογή του άρθρου 10.3.4. α και γ, περαιτέρω δε αποφασίσθηκε η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης και αποφασίσθηκε η ανάκτηση ως αχρεωστήτως καταβληθέντος του ποσού των καταβληθέντων στην ανάδοχο α και β δόσεων χρηματοδότησης, ύψους 587.520 ευρώ. Ολοι οι αντίθετοι ισχυρισμοί που προβάλλονται ως προς τα ζητήματα αυτά από την προσφεύγουσα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, μαζί με τον ισχυρισμό για παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας ή για προσβολή του δικαιώματος στην περιουσία ή για τη δυνατότητα επιβολής ηπιότερων μέτρων. Αυτό γιατί, στην ένδικη σύμβαση, προκειμένου να διασφαλισθεί η ορθή υλοποίηση των προγραμμάτων που είχαν ανατεθεί - και που ήταν σημαντικού οικονομικού αντικειμένου - και, επομένως, η ορθή διαχείριση των εθνικών και κοινοτικών πόρων, προβλέφθηκε διενέργεια ελέγχων σε όλα τα στάδια των υποέργων, τήρηση αυστηρών διαδικασιών παρακολούθησης και ελέγχου από την προετοιμασία εως την ολοκλήρωση τους, που συνεπάγεται και την εξόφληση τους, καθώς και η πλήρης αιτιολόγηση όλων των δαπανών που θεωρούνται ως επιλέξιμες.(...)Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της η κρινόμενη προσφυγή ως αβάσιμη και να καταπέσει το καταβληθέν παράβολο υπέρ του δημοσίου. Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρίνει, κατ΄εκτίμηση των περιστάσεων, ότι πρέπει να απαλλαγεί η προσφεύγουσα από τα δικαστικά έξοδα. (άρθρ. 275 του ΚΔΔ).