ΑΕΠΠ/837/2021

Η προδικαστική προσφυγή αίτησε την ακύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής που απέρριψε την προσφορά της προσφεύγουσας ένωσης οικονομικών φορέων. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά τη δημιουργία κεντρικής υποδομής και μηχανογραφικής εφαρμογής του Εθνικού Συστήματος Εισόδου-Εξόδου (ΣΕΕ), συμπεριλαμβανομένης της προμήθειας, εγκατάστασης και παραμετροποίησης λογισμικού, δικτυακού εξοπλισμού, αδειών χρήσης και εφαρμογών για κινητά. Το σύστημα έχει στόχους όπως η ενίσχυση των συνοριακών ελέγχων, η ταυτοποίηση υπηκόων τρίτων χωρών και η συγκέντρωση στατιστικών στοιχείων για εισόδους και εξόδους.

Με την προδικαστική προσφυγή ζητείται η ακύρωση της απόφασης του Προϊσταμένου του … που απέρριψε την αίτηση συμμετοχής της προσφεύγουσας ένωσης εταιρειών «…» στο διαγωνισμό για την «Υλοποίηση της Κεντρικής Υποδομής του Εθνικού Συστήματος Εισόδου – Εξόδου». Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την ανάπτυξη μηχανογραφικής εφαρμογής και υποδομής για τη διαχείριση βιομετρικών και αλφαριθμητικών δεδομένων (π.χ. δακτυλικά αποτυπώματα) μέσω web service, με συνολική προϋπολογιζόμενη αξία 2.429.516,13€ (άνευ ΦΠΑ). Η προσφυγή επικαλείται πλημμελή αποκλεισμό της ένωσης, καθώς τα έργα του μελους της «…» πληρούν τα κριτήρια τεχνικής ικανότητας, ενώ παραβιάστηκε η αρχή ισότιμης μεταχείρισης, αφού η αναθέτουσα αρχή δεν ζήτησε διευκρινίσεις όπως έκανε για άλλους διαγωνιζόμενους.

Η προσφεύγουσα αιτείται την ακύρωση της απόφασης 522/5-12-2019 της αναθέτουσας αρχής, η οποία έκανε αποδεκτή και βαθμολόγησε την προσφορά της παρεμβαίνουσας στον διαγωνισμό για την Προμήθεια Εξοπλισμού Πληροφορικής. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια και εγκατάσταση εξοπλισμού Πληροφορικής για τα δίκτυα χρηστών της αναθέτουσας αρχής και των υποστηριζόμενων υπηρεσιών, όπως Ηλεκτρονικών Υπολογιστών, Φορητών Η/Υ, Εκτυπωτών, Εξυπηρετητών (Servers), Λοιπού εξοπλισμού χρηστών (σαρωτές, βιντεοπροβολείς, UPS), Δικτυακού εξοπλισμού (routers, switches) και Επικουρικού εξοπλισμού, καθώς και την προμήθεια με εγκατάσταση ζεύγους firewalls για τις ανάγκες του Πληροφοριακού Κέντρου (Datacenter) της Αναθέτουσας Αρχής και την εκπαίδευση τριών στελεχών της στη διαχείρισή τους.

Η προσφεύγουσα ένωση εταιρειών αίτησε την ακύρωση της απόφασης που απορρίπτει την προσφορά της στη διαγωνιστική διαδικασία για την παροχή υπηρεσίας με εκτιμώμενη αξία 282.258,06€ (συν ΦΠΑ 24%). Επιχειρηματολόγησε ότι η απόρριψη ήταν άδικη, καθώς οι άλλες συνυποψήφιες εταιρείες δεν υπέβαλλαν τα απαιτούμενα δικαιολογητικά (ΕΕΕΣ) για τους εξωτερικούς συνεργάτες και υπεργολάβους τους. Επιπλέον, ζήτησε τον αποκλεισμό συγκεκριμένων ανταγωνιστών λόγω μη συμμόρφωσης με τα κριτήρια οικονομικής και τεχνικής ικανότητας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την παροχή υπηρεσιών που δεν καθορίζονται λεπτομερώς στο απόσπασμα, αλλά βασίστηκε στην αρχή της βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής.

Η προσφεύγουσα ένωση οικονομικών φορέων αιτείται την ακύρωση του κοινοποιηθέντος αποσπάσματος πρακτικού της Επιτροπής Ερευνών και Διαχείρισης, με το οποίο απεκλείσθηκε από τη διαδικασία ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης και έγινε αποδοχή της προσφοράς του αντιδίκου. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την παροχή υπηρεσιών στο πλαίσιο του έργου 'Increasing Tourism Opportunities through Utilization of Resources' (ITOUR), του προγράμματος INTERREG IPA CBC 'Greece - The Former Yugoslav Republic of Macedonia 2014-2020', με εκτιμώμενη αξία 64.798,39 ευρώ (άνευ ΦΠΑ). Ο αποκλεισμός της προσφεύγουσας βασίστηκε στην έλλειψη δηλώσεων συνεργασίας με εξωτερικούς συνεργάτες (ξενοδοχεία, αεροπορικές εταιρίες κλπ.), όπως απαιτούσαν οι τεχνικές προδιαγραφές.

Με την προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων οικονομικός φορέας ζητεί την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής η οποία έκανε δεκτά τα δικαιολογητικά συμμετοχής και τις τεχνικές προσφορές των εταιριών «…», «…» και «…», προκρίνοντάς τις στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την «Παροχή υπηρεσιών αξιολόγησης αποτελεσμάτων των δράσεων του Προγράμματος: Προώθηση της …» (CPV: 79410000-1), με συνολική εκτιμώμενη αξία των 95.000 ευρώ (συν ΦΠΑ 24%). Ο προσφεύγων επικαλείται παραβάσεις των όρων της διακήρυξης και του νόμου, ισχυριζόμενος ότι οι προκρινόμενες εταιρίες δεν πληρούσαν τα κριτήρια συμμετοχής, καθώς βασίστηκαν σε εξωτερικούς συνεργάτες χωρίς να υποβάλουν τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, ενώ μία από αυτές δεν υποβλήθηκε δήλωση κύκλου εργασιών για τα τρία προηγούμενα έτη.

Σύμβουλοι-Συνεργάτες.(...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η πρόσληψη της φερομένης ως δικαιούχου σε θέση ειδικού συνεργάτη του Δημάρχου ...... είναι μη νόμιμη, καθόσον: α) η προηγηθείσα δημόσια γνωστοποίηση, με την οποία καθορίζεται ως προσόν πρόσληψης η κατοχή, μόνον, πτυχίου ειδίκευσης «Πτυχιούχος Μηχανικός έργων Υποδομής Τεχνολογικής Εκπαίδευσης (Τ.Ε.)» αποκλείει την προσέλευση πτυχιούχων άλλων Σχολών ή άλλων Τμημάτων Σχολών, με προσανατολισμό στους τομείς εκείνους που συνιστούν το αντικείμενο της συγκεκριμένης προς πλήρωση θέσης, δεδομένου, άλλωστε, ότι η διδασκαλία μαθημάτων στο εν λόγω αντικείμενο περιλαμβάνεται στα προγράμματα σπουδών διαφορετικών αυτοτελών Τμημάτων σε περισσότερα του ενός Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα της χώρας. β) δεν αποδεικνύεται ότι η φερόμενη ως δικαιούχος διαθέτει ειδίκευση σε επιστημονικό ή επαγγελματικό τομέα αρμοδιοτήτων των Ο.Τ.Α., με την έννοια της συστηματικής και σε βάθος ενασχόλησής της με τον οικείο τομέα, όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 163 παρ. 3 περ. γ΄ του ν. 3584/2007.

ΕΡΓΑΣΙΕΣ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ: ζητείται, εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς, η ανάκληση της 45/2015 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο.O ισχυρισμός του Πανεπιστημίου ότι οι οικονομικές καταστάσεις αυτού συνυπογράφονται υποχρεωτικά από Λογιστή-Φοροτεχνικό Α΄ τάξης και, ως εκ τούτου, οι επίμαχες εργασίες ανατέθηκαν σε ιδιώτη τρίτο, διότι, κατά τον κρίσιμο χρόνο, δεν υπηρετούσε σε αυτό υπάλληλος με την αντίστοιχη άδεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθώς από ουδεμία – ισχύουσα κατά τον κρίσιμο χρόνο – διάταξη επιβάλλεται η υποχρέωση κατοχής της ως άνω άδειας και της ιδιότητας του μέλους του Οικονομικού Επιμελητηρίου Ελλάδος για την υπογραφή των οικονομικών καταστάσεων του εν λόγω ν.π.δ.δ.(.....) Περαιτέρω,  το Τμήμα, λαμβάνοντας υπόψη, αφενός, τη μακρόχρονη πρακτική ανάθεσης των επίμαχων εργασιών του Πανεπιστημίου σε εξωτερικούς συνεργάτες και, αφετέρου, τη θεώρηση προηγούμενων αντίστοιχων ενταλμάτων από την Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κρίνει, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου της αίτησης ανάκλησης, ότι τα αρμόδια όργανα του Πανεπιστημίου δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, αλλά επειδή υπέλαβαν συγγνωστά ότι μπορούσαν να ενεργήσουν όπως ενήργησαν. Κατ’ ακολουθία των προαναφερθέντων, το Τμήμα κρίνει ότι η ένδικη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανακληθεί λόγω συγγνωστής πλάνης.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης συνάγεται κατά ορθό νομικό χαρακτηρισμό αυτής, ότι, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αυτή συνιστά, κατ’ ουσία, απευθείας ανάθεση από το Δήμο στην «... Α.Ε.» μελετών του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 3316/2005, όπως βασίμως υποστηρίζει ο Επίτροπος. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προεχόντως δε, από τον προαναφερόμενο προσδιορισμό των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών προκύπτει ότι δεν αφορά σε αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων φορέων της τοπικής αυτοδιοίκησης στο πλαίσιο κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, που όπως προεκτέθηκε απαιτείται να αφορά η προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν.3852/2010. Αντίθετα, προκύπτει ότι η «... ΑΕ» υποχρεούται, έναντι καταβολής ανταλλάγματος από το Δήμο ... (52.890,00 ευρώ), στην εκπόνηση, προς αυτόν, συγκοινωνιακής μελέτης για την ανάπτυξη και τη λειτουργία συγκοινωνιακών υποδομών και διαχείριση του περιβάλλοντος σε σχέση με τα χαρακτηριστικά των μετακινήσεων και τη βιώσιμη αστική κινητικότητα. Μελέτες, που είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα μελετητή και πάροχο, που κατέχει τα απαιτούμενα προσόντα. Η συμβολή δε του Δήμου ..., που περιορίζεται στην παροχή υποστήριξης, δια του προσωπικού του προς την «... Α.Ε.», αποτελεί δευτερεύον σκέλος της συμφωνίας και δεν αναιρεί το γεγονός ότι η σύμβαση εμπεριέχει απευθείας ανάθεση υπηρεσιών στην εταιρεία, καθόσον η συμμετοχή του Δήμου δεν αποτιμάται οικονομικά ούτε προσαυξάνει, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, το οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας, το οποίο έχει μονόδρομη κατεύθυνση προς την «... Α.Ε.», ως τίμημα έναντι των υπηρεσιών που θα παρέχουν τα στελέχη της και εξωτερικοί συνεργάτες. Συνεπώς, τα μέρη δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων, με σκοπό την εκ μέρους τους εκτέλεση κοινής δημόσιας αποστολής, όπως απαιτεί το άρθρο 100 του ν. 3852/2010, αλλά ο Δήμος λειτουργεί ως αναθέτουσα Αρχή, που επιδιώκει την εκτέλεση υπηρεσίας εκ μέρους της «... Α.Ε.». Περαιτέρω, ο Δήμος ... έχει υποτυπώδη συμμετοχή στην επίμαχη ‘’προγραμματική σύμβαση’’, αναλογικά με το συνολικό αντικείμενό της, καθόσον οι υποχρεώσεις που αναλαμβάνονται από αυτόν συνιστούν εκ του νόμου ή εκ του Ο.Ε.Υ. αυτού προβλεπόμενες υποχρεώσεις, όπως βασίμως υποστηρίζει ο Επίτροπος με το σχετικό λόγο διαφωνίας του. Επίσης, η απευθείας ανάθεση των ανωτέρω μελετών που συνιστούν μελέτες συγκοινωνιακών έργων και κυκλοφοριακές μελέτες δεν είναι νόμιμη, διότι από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχει, εν προκειμένω, μία από τις εξαιρετικές περιπτώσεις που ορίζονται στο άρθρο 10 του ν. 3316/2005 για την προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την εκτέλεση του ως άνω αντικειμένου της ελεγχόμενης σύμβασης, ούτε άλλωστε ο Δήμος προβάλλει τέτοιον ισχυρισμό. Έξαλλου, δοθέντος ότι σε κάθε περίπτωση, η διαδικασία επιλογής αναδόχου, που ανάγεται στο νόμω βάσιμο της σύμβασης, για την οποία εντέλλεται η ελεγχόμενη δαπάνη, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Κλιμάκιο (Πράξη 304/2015 του Κλιμακίου τούτου), η ως άνω απευθείας ανάθεση θα μπορούσε ενδεχομένως να βρει έρεισμα στη προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 268 του Κ.Δ.Κ., καθόσον αφενός μεν το ποσό της ανάθεσης, 43.000,00 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, δεν υπερβαίνει το ποσό των 45.000 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή η απευθείας ανάθεση σε αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία Ο.Τ.Α. εκπόνησης μελέτης ή παροχής υπηρεσιών συναφών ή συνδεόμενων με το αντικείμενο της δραστηριότητάς της, όπως εν προκειμένω, αφετέρου δε οι παρεχόμενες από την ως άνω Επιχείρηση υπηρεσίες συνάδουν με τους καταστατικούς σκοπούς, τους οποίους αυτή επιδιώκει στο πλαίσιο της λειτουργίας της, σύμφωνα με τις απαιτήσεις του νόμου. Εντούτοις, δεν συντρέχει η έτερη προϋπόθεση που θέτει η ανωτέρω διάταξη ως προς το επιτρεπτό της ανάθεσης εκπόνησης μελέτης από το Δήμο σε αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία του, σύμφωνα με την οποία απαιτείται επιπλέον η Επιχείρηση να μπορεί να εκτελέσει την μελέτη με ίδια μέσα, ήτοι με δικό της προσωπικό ή συνεργάτες αντίστοιχου τίτλου σπουδών ή ειδικότητας. Και τούτο διότι, η «... Α.Ε.» δεν είχε, κατά τον κρίσιμο χρόνο της ανάθεσης (δηλ. κατά την υπογραφή της επίμαχης σύμβασης), τη δυνατότητα δι’ ιδίων μέσων (προσωπικού και υλικοτεχνικής υποδομής), αυτοτελούς εκτέλεσης των απορρεουσών από αυτήν υποχρεώσεών της (κατ’ ουσίαν, του κύριου συμβατικού αντικειμένου). Για το λόγο άλλωστε αυτό, προβλέφθηκε στην εν λόγω σύμβαση η δυνατότητα συνεργασίας της Επιχείρησης «με εξωτερικούς συνεργάτες» για την εκπόνηση της επίμαχης μελέτης (περ. 4.2.2.) , χρήση της οποίας έγινε κατά τα προαναφερθέντα, αμέσως μετά την υπογραφή της σύμβασής της με το Δήμο, με την πρόσληψη, με συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, των ως άνω 5 εξωτερικών συνεργατών, το κόστος της αμοιβής των οποίων ανήλθε συνολικά σε 28.300 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), δηλ. πλέον του ημίσεος της αμοιβής της Επιχείρησης από την ως άνω σύμβαση ( 43.000 ευρώ), ενώ, κατά τα προεκτεθέντα, ως εκ των ιδιοτήτων τους και της απασχόλησής τους στην Ομάδα έργου, οι ανωτέρω 5 εξωτερικοί συνεργάτες ανέλαβαν κατ’ ουσίαν τη διεκπεραίωση του κύριου συμβατικού αντικειμένου.

Παροχή υπηρεσιών Συμβούλου Υποστήριξης για την κατάρτιση Σχεδίου Επιχειρησιακού Προγράμματος του Δήμου (..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι μη νόμιμη, καθόσον κατά τον κρίσιμο χρόνο ανάθεσης της παροχής των εν λόγω υπηρεσιών σε εξωτερικό σύμβουλο, η σχετική παρεχόμενη από το νόμο ευχέρεια είχε πλέον καταργηθεί, με βάση τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 1 του π.δ. 89/2011. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός του Δήμου .... ότι η ανάθεση σε εξωτερικό σύμβουλο πραγματοποιήθηκε για την υποστήριξη του αρμοδίου τμήματος προγραμματισμού του δήμου το οποίο δεν ήταν επαρκώς στελεχωμένο, αλλά και λόγω φόρτου εργασίας και έλλειψης εξειδικευμένων γνώσεων και εμπειρίας των λοιπών υπηρεσιών του δήμου, που αδυνατούσαν να εκπονήσουν στο σύνολό του το επιχειρησιακό πρόγραμμα, δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της εντελλόμενης δαπάνης. Και τούτο, διότι αφενός οι εφαρμοστέες εν προκειμένω διατάξεις του π.δ. 89/2011 σαφώς αποκλείουν πλέον την προσφυγή σε εξωτερικούς συμβούλους. Σε κάθε περίπτωση για την αποτελεσματική υποστήριξη του γραφείου προγραμματισμού στην σύνταξη του επιχειρησιακού προγράμματος, ο Δήμαρχος ...., με την 454/6.6.2012 απόφασή του, συγκρότησε ομάδες εργασίας από υπαλλήλους του δήμου και των νομικών του προσώπων, καθώς και από στελέχη και ειδικούς επιστημονικούς συνεργάτες με ειδικές γνώσεις σε οικονομικά, τεχνικά, αναπτυξιακά και επικοινωνιακού σχεδιασμού ζητήματα. Επιπροσθέτως δεν αποδεικνύεται ο ισχυρισμός του δήμου ότι οι συγκεκριμένες ομάδες λειτούργησαν μόνο σε επίπεδο διατύπωσης προτάσεων, χωρίς να έχουν τη δυνατότητα τεχνικής επεξεργασίας και τελικής αποτύπωσης αυτών για την υλοποίηση της ως άνω δράσης του δήμου.