ΑΕΠΠ/950/2019

Ο προσφεύγων ασκεί προδικαστική προσφυγή ζητώντας την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής που τον απέκλεισε ως προσωρινό ανάδοχο στις Ομάδες 1, 2, 3, 4, 5 και 7 της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης για τη μίσθωση μηχανημάτων στον Δήμο [όνομα Δήμου], συνολικής εκτιμώμενης αξίας 54.780,11 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Επικαλείται ότι τα δικαιολογητικά κατακύρωσής του υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος ΕΣΗΔΗΣ, ενώ η αναθέτουσα αρχή τα απέρριψε λανθασμένα με το σκεπτικό ότι δεν τα υπέβαλε στον σωστό υποφάκελο του συστήματος, χωρίς να του δώσει τη νόμιμη πενθήμερη προθεσμία για επανυποβολή.

Με την προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων οικονομικός φορέας ζητά την ακύρωση της απόφασης με αριθμό 39/2021 της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής, η οποία απέρριψε τα δικαιολογητικά κατακύρωσής του για τα δρομολόγια 2.7 και 2.8 της διαδικασίας ανάθεσης δημοσίας σύμβασης. Η σύμβαση αφορά υπηρεσίες μεταφοράς μαθητών δημοσίων σχολείων για τα σχολικά έτη 2019-2020 και 2020-2021, με συνολική εκτιμώμενη αξία (χωρίς ΦΠΑ) 7.000.000 ευρώ. Επιπλέον, η προσφυγή αμφισβητεί την απόφαση για κατάπτωση της εγγυητικής συμμετοχής του και την κατακύρωση των δρομολογίων σε άλλον ανάδοχο. Ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι τα δικαιολογητικά του (απόσπασμα ποινικού μητρώου και πιστοποιητικό μη πτώχευσης) είχαν υποβληθεί εμπρόθεσμα με αιτήσεις έκδοσης και υπεύθυνες δηλώσεις, ενώ η αναθέτουσα αρχή δεν του χορήγησε παράταση για την επικύρωσή τους.

Η απόφαση εκδόθηκε από την Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) και αφορά την παροχή σύμφωνης γνώμης προς το Δίκτυο Ελληνικών Πόλεων για την Ανάπτυξη (ΔΕΠΑΝ) ώστε να προσφύγει στη διαδικασία διαπραγμάτευσης για τη σύναψη σύμβασης προμήθειας «Έξυπνων Συστημάτων Λογισμικού και Διαχείρισης Ενέργειας» (προϋπολογισμού 3.964.665,00€). Η προσφυγή αιτήθηκε μετά από άγονο ανοιχτό διαγωνισμό, στον οποίο οι δύο υποβληθείσες προσφορές απορρίφθηκαν ως μη κανονικές, λόγω ουσιωδών ελλείψεων και μη συμμόρφωσης με τις τεχνικές προδιαγραφές. Η ΕΑΔΗΣΥ έκρινε ότι, εφόσον οι προσφορές ήταν μη κανονικές (και όχι ακατάλληλες, καθώς η αγορά απάντησε), η ορθή νομική βάση για τη διαπραγμάτευση είναι το άρθρο 26 παρ. 2 περ. β του ν. 4412/2016 και όχι το επικαλούμενο αρχικά άρθρο 32 παρ. 2 περ. α'. Η Αρχή χορήγησε ομόφωνα τη σύμφωνη γνώμη βάσει αυτού του άρθρου.

Διοργάνωση αγώνα ελεύθερης κατάδυσης:..Με δεδομένα τα ανωτέρω, και σύμφωνα με όσα έχουν γίνει δεκτά στη σκέψη ΙΙ, Κλιμάκιο κρίνει ότι απαραδέκτως εισάγεται ενώπιόν του το εν λόγω ένταλμα για άσκηση προληπτικού ελέγχου νομιμότητας κατά τις  προδιαληφθείσες διατάξεις των άρθρων 28 και 32 του ν. 4129/2013, καθώς δεν στοιχειοθετείται αιτιολογημένα η διαφωνία του Επιτρόπου. Τούτο διότι εφόσον η άρνηση θεώρησης της Επιτρόπου λόγω μη νομιμότητας και εν μέρει μη κανονικότητας της δαπάνης εκφέρθηκε με την 73/2018 πράξη επιστροφής ενόψει της μη υποβολής αναγκαίων δικαιολογητικών και των ελλείψεων των υποβληθέντων, ο νέος Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επιλαμβανόμενος  εκ νέου της υποθέσεως μετά την προσκόμιση των δικαιολογητικών από τον … κατά την επανυποβολή του εντάλματος, δεν μπορούσε να εμμείνει στην κρίση περί μη νομιμότητας της δαπάνης όπως διατυπώθηκε στην 73/2018 πράξης επιστροφής αλλά όφειλε να προβεί σε αιτιολογημένη εκτίμηση του συνόλου των στοιχείων που προσκομίστηκαν κατά την επανυποβολή του εντάλματος. Επομένως, ο φάκελος πρέπει να αναπεμφθεί στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον ... προκειμένου ο Επίτροπος να αποφανθεί αιτιολογημένα επί της νομιμότητας της δαπάνης, ενόψει του νομικού καθεστώτος και των πραγματικών δεδομένων της ενταλματοποίησής της.

Με την προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων αιτείται την ακύρωση της απόφασης 612/2020 της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία ενέκρινε τη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση για την ανάδειξη αναδόχου της προμήθειας Μέσων Ατομικής Προστασίας (ΜΑΠ) εργαζομένων του Δήμου Χαλκίδας για το έτος 2020, με προϋπολογισμό 235.163,77 € με ΦΠΑ, λόγω άγονου αποτελέσματος ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού. Επίσης, ζητείται η ακύρωση της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος με αριθμό 40142/2020. Ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι η διαδικασία αυτή παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 32 παρ. 2α του ν. 4412/2016, καθώς δεν πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις για την εφαρμογή της, ενώ επικρίνει την έλλειψη νόμιμης αιτιολογίας και την επιλογή ενός μόνο προσκληθέντος οικονομικού φορέα, ο οποίος είχε σύνδεση με άλλον συμμετέχοντα του προηγούμενου διαγωνισμού.

Καθαρισμός ποταμών...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ το Τμήμα κρίνει ότι δεν είναι νόμιμη η κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην ως άνω αναδειχθείσα ανάδοχο, διότι η αιτούσα όφειλε να καταθέσει τη σχετική ένορκη βεβαίωση περί μη ισχύος του λόγου αποκλεισμού της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, που αφορά σε τυχόν επιβληθέντα από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας (Σ.ΕΠ.Ε.) πρόστιμα για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφορών (30.10.2018), δεδομένου ότι η συνδρομή ή μη του ως άνω λόγου αποκλεισμού πρέπει να ελέγχεται υποχρεωτικά, βάσει του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και του άρθρου 23.3.δ της διακήρυξης από την αναθέτουσα αρχή. Η δε Περιφέρεια ... όφειλε, εν προκειμένω, να διαπιστώσει τις ελλείψεις στα δικαιολογητικά κατακύρωσης και, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016 και 4.2 της διακήρυξης, να καλέσει την αιτούσα να τα συμπληρώσει, καθόσον η κλήση του αναδειχθέντος προσωρινού μειοδότη για την συμπλήρωση τυχόν ελλείψεων των υποβληθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης είναι υποχρεωτική, σε περίπτωση κατά την οποία οι ελλείψεις αυτές οδηγούν στη ματαίωση της κατακύρωσης σε αυτόν του αποτελέσματος του διαγωνισμού (Ε.Σ. VI Τμ. 824, 832/2019). Μολονότι δε η συμπλήρωση ή διευκρίνιση των υποβληθέντων δικαιολογητικών προϋποθέτει καταρχήν σχετική κλήση εκ μέρους των αρμοδίων οργάνων του διαγωνισμού, σε περίπτωση κατά την οποία, όπως εν προκειμένω ο αναθέτων φορέας παραλείπει την υποχρέωσή του να καλέσει την προσωρινή ανάδοχο να συμπληρώσει τα ελλείποντα δικαιολογητικά κατακύρωσης και δεδομένου ότι δεν θα μπορούσε να προβεί στην απόρριψη του φακέλου των δικαιολογητικών κατακύρωσης αυτής λόγω ελλείψεων πριν την καλέσει για συμπλήρωση των ελλείψεων, η συμπλήρωση του ελλείποντος δικαιολογητικού θα ήταν δυνατή και μετά την υποβολή προσφυγής εκ μέρους συνδιαγωνιζομένου οικονομικού φορέα που βάλλει κατά της αποδοχής του φακέλου των υποβληθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης, εφόσον ανάγεται στον κρίσιμο κατά τη διακήρυξη χρόνο για την απόδειξη της μη συνδρομής λόγου αποκλεισμού που ορίζει ο νομοθέτης (πρβλ. Ε.Σ. Ε΄ Κλ. Πρ. 182/2017, Ε.Α. ΣΤΕ 37/2019). Ωστόσο, εν προκειμένω, η κατατεθείσα μεταγενεστέρως από 5.10.2018 ένορκη βεβαίωση του νομίμου εκπροσώπου της αιτούσας ενώπιον της Ειρηνοδίκη Τρικάλων, ανεξαρτήτως του ότι δεν συνοδεύεται από απόφαση του αρμοδίου οργάνου για τον έλεγχο αυτής, δεν δύναται να ληφθεί νομίμως υπόψη, καθόσον δεν ανάγεται στον κρίσιμο κατά τη διακήρυξη χρόνο για την απόδειξη της μη συνδρομής του σχετικού λόγου αποκλεισμού, αφού δεν εμπεριέχει βεβαίωση περί μη έκδοσης πράξεων επιβολής προστίμου σε βάρος της από τα ελεγκτικά όργανα του Σ.ΕΠ.Ε. για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφορών (30.10.2018).

ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ-ΕΠΤΑΜ.ΣΥΝΘ/536/2020

Επίλυση ζητημάτων σχετικά με α) τη συμπλήρωση ελλείψεων των δικαιολογητικών κατακύρωσης κατά τη διαγωνιστική διαδικασία και β) την εφαρμογή του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 και στις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες: (...) Η διάταξη του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, ερμηνευόμενη ως θέτουσα μεν, κατ’ αρχήν, ως διαδικαστική προϋπόθεση για τον αποκλεισμό προσωρινού αναδόχου, την προηγούμενη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής (ή του αναθέτοντος φορέα) να τον καλέσει να προσκομίσει εντός τασσόμενης προθεσμίας τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης που παρέλειψε να προσκομίσει εντός της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας ή να συμπληρώσει ελλείψεις των υποβληθέντων δικαιολογητικών, χωρίς όμως να στερεί από την αναθέτουσα αρχή την αρμοδιότητα να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, αν, υπό το πρίσμα των ειδικών όρων που περιέχει η διακήρυξη, με την υποβολή των ελλιπών ή ελλειπόντων δικαιολογητικών τροποποιείται ανεπιτρέπτως το περιεχόμενο της προσφοράς, δεν παραβιάζει τις αρχές που εφαρμόζονται στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, οι οποίες διατυπώνονται στο άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, και στις οποίες συγκαταλέγονται, μεταξύ άλλων, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αναλογικότητας και, επομένως, δεν αντίκειται στην Οδηγία αυτή ούτε στο Σύνταγμα ή σε άλλες διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. Η νεότερη αυτή διάταξη ισχύει μεν από 1ης.6.2021, ερμηνευόμενη, όμως, ενόψει του σκοπού της, ήτοι της αποφυγής αδικαιολόγητων αποκλεισμών των οικονομικών φορέων από τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, καθώς και του διαδικαστικού της χαρακτήρα, καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες που προκηρύχθηκαν πριν από την ημερομηνία αυτή (1.6.2021), αν και ο ν. 4782/2021 δεν περιλαμβάνει ρητή νομοθετική διάταξη για το ζήτημα αυτό. Περαιτέρω, ενόψει της ανωτέρω ερμηνείας της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4782/2021, ως εφαρμοζόμενης και επί εκκρεμών διαγωνιστικών διαδικασιών, δεν τίθεται ζήτημα αναδρομικής εφαρμογής του άρθρου 22 του ν. 4903/2022, η δε εξέταση της συμβατότητας της αναδρομικότητας της τελευταίας αυτής διάταξης προς το ενωσιακό δίκαιο και της συμφωνίας αυτής προς το Σύνταγμα αποβαίνει, εν προκειμένω, αλυσιτελής.