ΑΕΠΠ/994/2018

Με την υπό εξέταση προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα αιτείται όπως ακυρωθούν συγκεκριμένοι όροι και προδιαγραφές της υπ΄αριθμ. …/2023 διακήρυξης, που εκδόθηκε στο πλαίσιο του δημόσιου ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού με τίτλο: «ΑΝΤΙΔΡΑΣΤΗΡΙΑ ΑΝΟΣΟΒΙΟΧΗΜΙΚΑ ΜΕ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΣΥΝΟΔΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ», για την κάλυψη των αναγκών του Γ.Ν. … για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών, συνολικού προϋπολογισμού δαπάνης 1.492.754,85€ πλέον Φ.Π.Α 24%, κωδικός CPV: 33696500-0, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας- τιμής (συστημικός αριθμός ΕΣΗΔΗΣ:…).

Με την πρώτη προδικαστική προσφυγή με ΓΑΚ ΑΕΠΠ 1642/2020, ο οικονομικός φορέας «...» ζητά να ακυρωθεί η απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου (αριθμ. 36/22.10.2020, Θέμα 5ο) κατά το μέρος που απέρριψε την προσφορά του για το Τμήμα 1 και δέχθηκε την προσφορά της εταιρίας «...» για την ανάθεση της σύμβασης «ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΑΝΤΙΔΡΑΣΤΗΡΙΩΝ ΒΙΟΧΗΜΙΚΩΝ ΕΞΕΤΑΣΕΩΝ ΜΕ ΤΑΥΤΟΧΡΟΝΗ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΣΥΝΟΔΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΓΙΑ ΤΟ ΕΤΟΣ 2019», καθώς και κάθε σχετική πράξη ή παράλειψη. Με τη δεύτερη προδικαστική προσφυγή με ΓΑΚ ΑΕΠΠ 1655/2020, ο οικονομικός φορέας «...» ζητά να ακυρωθεί η ίδια απόφαση του Δ.Σ. (36η Συνεδρίαση - Θέμα 5ο) για το Τμήμα 1, μόνο κατά το μέρος που τους βλάπτει, δηλαδή επειδή η αναθέτουσα αρχή παρέλειψε να απορρίψει τις τεχνικές προσφορές των εταιριών «...» και «...», επικαλούμενος επιπλέον λόγους με την προσφυγή του, καθώς και κάθε άλλη συναφή, προγενέστερη ή μεταγενέστερη, πράξη ή παράλειψη.

Με την πρώτη προδικαστική προσφυγή με ΓΑΚ ΑΕΠΠ 1642/2020, ο οικονομικός φορέας «...» επιδιώκει να ακυρωθεί η απόφαση της με αριθ. 36 Συνεδρίασης του Δ.Σ. του Νοσοκομείου της 22.10.2020 (Θέμα 5ο), κατά το μέρος με το οποίο για το Τμήμα 1 απορρίφθηκε η προσφορά της προσφεύγουσας και έγινε δεκτή η προσφορά της εταιρίας «...» για την ανάθεση της σύμβασης «ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΑΝΤΙΔΡΑΣΤΗΡΙΩΝ ΒΙΟΧΗΜΙΚΩΝ ΕΞΕΤΑΣΕΩΝ ΜΕ ΤΑΥΤΟΧΡΟΝΗ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΣΥΝΟΔΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΓΙΑ ΤΟ ΕΤΟΣ 2019», καθώς και κάθε συναφής πράξη ή παράλειψη των οργάνων του διαγωνισμού. Με τη δεύτερη προδικαστική προσφυγή με ΓΑΚ ΑΕΠΠ 1655/2020,  ο οικονομικός φορέας «...» επιδιώκει να ακυρωθεί  η  προαναφερθείσα από 23.10.2020 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (36η Συνεδρίαση - Θέμα 5ο) της αναθέτουσας αρχής για το Τμήμα 1 μόνο κατά το μέρος ως προς το οποίο  τη  βλάπτει, δηλαδή κατά το μέρος ως προς το οποίο  η αναθέτουσα αρχή  παρέλειψε να απορρίψει τις τεχνικές προσφορές των εταιριών «...» και «...» και για τους επιπλέον λόγους που  η  προσφεύγουσα προβάλλει με την προσφυγή  της, ως  κάθε άλλη συναφή, προγενέστερη ή μεταγενέστερη, πράξη ή παράλειψη.

Η προσφεύγουσα εταιρεία επιδιώκει την ολική ή μερική ακύρωση της διακήρυξης του διαγωνισμού με αριθμό … και κάθε συναφούς πράξης, συμπεριλαμβανομένης της σχετικής διευκρίνισης της 18.01.2019. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την «ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΑΝΤΙΔΡΑΣΤΗΡΙΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΕΡΓΑΣΤΗΡΙΩΝ» (CPV …), με συνολικό προϋπολογισμό 1.087.854,46 € (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%) και διάρκεια ενός έτους. Η προσφυγή υποστηρίζει ότι η διατύπωση της διακήρυξης αποκλείει αθέμιτα τη συμμετοχή της προσφεύγουσας και δυσχεραίνει την υποβολή της βέλτιστης ανταγωνιστικής προσφοράς, παραβιάζοντας τους κανόνες συμμετοχής και τα κριτήρια κατακύρωσης.

Με την προδικαστική προσφυγή, οι προσφεύγουσες εταιρείες επιδιώκουν την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του δήμου που αφορά τον διαγωνισμό για την 'ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΚΑΙ ΤΟΠΟΘΕΤΗΣΗ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΒΑΘΜΙΣΗ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΧΑΡΩΝ'. Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η απόφαση έγινε αποδεκτή μετά από μη νόμιμη αξιολόγηση των προσφορών, καθώς οι τεχνικές προδιαγραφές και τα πιστοποιητικά ποιότητας των προσφερομένων ειδών δεν πληρούσαν τους όρους της διακήρυξης. Ειδικότερα, επικεντρώνονται σε θέματα όπως το κρίσιμο ύψος πτώσης των οργάνων παιδικής χαράς, η ύπαρξη στέγης σε συγκεκριμένα όργανα και ο αριθμός χρηστών, τα οποία θεωρούν ότι ήταν εκτός των προβλεπόμενων προδιαγραφών.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την προδικαστική προσφυγή της ζητά την ακύρωση ή τροποποίηση όρων της διακήρυξης αριθ. 3/2018 του Γενικού Νοσοκομείου Χαλκιδικής σχετικά με την προμήθεια αντιδραστηρίων και αναλωσίμων για βιοχημικούς και ανοσολογικούς αναλυτές. Ειδικότερα, επικεντρώνονται σε τεχνικές προδιαγραφές που αφορούν την υποχρεωτική διενέργεια της εξέτασης «ολική ανοσοσφαιρίνη Ε» από βιοχημικό αναλυτή (παρά την ύπαρξη ανοσολογικού), ελλείμματα στην περιγραφή των ποσοτήτων αντιδραστηρίων, απαιτήσεις για υψηλή ταχύτητα αναλυτών που δεν ανταποκρίνονται στις πραγματικές ανάγκες, καθώς και ζητήματα χρονικού πλαισίου ισχύος προσφορών και δαπανών δημοσιεύματος. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά προμήθεια εξοπλισμού και υλικών για εργαστήριο με προϋπολογισμό 119.256,44 € και κριτήριο κατακύρωσης τη βέλτιστη σχέση ποιότητας-τιμής.

Η προδικαστική προσφυγή των εταιριών αφορά την ακύρωση όρων της διακήρυξης για την προμήθεια αντιδραστηρίων βιοχημικών εξετάσεων με συνοδό εξοπλισμό. Ειδικότερα, η πρώτη εταιρία ζητεί τη μερική/ολική ακύρωση για Τμήματα 1, 3, 4 και 6, επικαλούμενη παραβιάσεις όπως ασάφεια κριτηρίων τεχνικής ικανότητας και ανεπίτρεπτη σύγχυση των κριτηρίων ανάθεσης. Η δεύτερη εταιρία εστιάζει στον όρο 6 του Τμήματος 6 (εξέταση ούρων), θεωρώντας ότι ο όρος αυτός περιορίζει κατά παράνομο τρόπο την τεχνολογική ποικιλία και αποκλείει αναλυτές που εξασφαλίζουν ακρίβεια μέτρησης χωρίς αυτόματη διόρθωση. Το αντικείμενο της σύμβασης περιλαμβάνει 6 Τμήματα με εξετάσεις (ρουτίνας, φαρμάκων, καρκινικών δεικτών κλπ.) συνολικής αξίας ~1,4 εκατ. ευρώ.

Με την προδικαστική προσφυγή της, η προσφεύγουσα εταιρεία ζητά την ακύρωση της διακήρυξης με αριθμό πρωτοκόλλου 4341/28.02.2019 του Δήμου Μαραθώνος, η οποία αφορά την «ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΚΑΙ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΔΑΠΕΔΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ, ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΒΑΘΜΙΣΗ ΠΑΙΔΙΚΩΝ ΧΑΡΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΥ ΜΑΡΑΘΩΝΟΣ». Η προσφεύγουσα επικαλείται ότι οι τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης είναι φωτογραφικές και ευνοούν συγκεκριμένα προϊόντα, παραβιάζοντας την αρχή της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, ζητεί την ακύρωση των όρων που αφορούν το σχήμα του φωτιστικού σώματος (περιστέρι) και την ραβδωτή σωλήνα, καθώς και των όρων για τα ελαστικά πλακίδια με φύλλο EPDN, καθώς αποκλείουν άλλα παρόμοια προϊόντα. Επιπλέον, ζητεί την ακύρωση όρων που αφορούν την υποβολή δικαιολογητικών και τη σύγχυση μεταξύ των φακέλων συμμετοχής και της τεχνικής προσφοράς.

Η απόφαση αφορά τέσσερις προδικαστικές προσφυγές που ζητούν την ακύρωση της απόφασης 332/31.7.2019 της Οικονομικής Επιτροπής σχετικά με την έγκριση του πρακτικού βαθμολόγησης των τεχνικών προσφορών για τον διαγωνισμό «Ανάπτυξη και βελτίωση της πρόσβασης, χρήσης και ποιότητας υπηρεσιών ΤΠΕ στον Δήμο». Οι προσφεύγουσες εταιρίες ζητούν την ακύρωση της απόφασης, κυρίως λόγω παντελούς αναιτιολόγητης αξιολόγησης και υποβαθμολόγησης των προσφορών τους, καθώς και αποδοχής προσφορών που αποκλίνουν από τους όρους της διακήρυξης. Ειδικότερα, οι προσφυγές επικεντρώνονται σε ζητήματα όπως η πλημμελής αιτιολόγηση της βαθμολόγησης, η μη τήρηση της δομής της τεχνικής προσφοράς, η παράνομη υποκατάσταση αναδόχου και η εσφαλμένη εκτίμηση της υπερκάλυψης των απαιτήσεων για διάφορα τμήματα της σύμβασης, όπως υπηρεσίες ενιαίας πρόσβασης χρηστών, ηλεκτρονικών πληρωμών, ηλεκτρονικής διακίνησης εγγράφων, ανώνυμης ηλεκτρονικής ψηφοφορίας και περιβαλλοντικής ενημέρωσης.

Παροχή γενικών υπηρεσιών...Ενόψει τούτου, η εταιρεία με την επωνυμία «…….», ως άλλωστε και η ίδια συνομολογεί, αναφέροντας στο υποβληθέν ΤΕΥΔ Μέρος ΙΙΙ Γ : Tεχνική και επαγγελματική ικανότητα ότι «Σημειώνεται ότι αναλυτική παρουσίαση ενός έργου από κάθε κατηγορία αντίστοιχων έργων, συνοδευόμενη από τις βεβαιώσεις ολοκλήρωσης, θα υποβληθούν στην Αναθέτουσα Αρχή ως δικαιολογητικά κατακύρωσης και εφόσον η …….επιλεγεί ως προσωρινός ανάδοχος» δεν υπέβαλλε τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη δικαιολογητικά. Δεν μπορεί δε σε καμία περίπτωση να παραβλεφθεί το γεγονός ότι οι προσφορές και τα απαιτούμενα δικαιολογητικά υποβάλλονται με βάση τις απαιτήσεις που ορίζονται στην Διακήρυξη. Άλλωστε, η αναθέτουσα αρχή θεσπίζοντας τους όρους της διακήρυξης αυτοδεσμεύεται και είναι υποχρεωμένη να τους εφαρμόσει χωρίς παρεκκλίσεις, η δε παράβαση των όρων αυτής οδηγεί σε ακυρότητα των εγκριτικών πράξεων του αποτελέσματος του διαγωνισμού. Παρομοίως, οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να τηρούν απολύτως τους όρους της διακήρυξης και να υποβάλλουν την προσφορά τους σύμφωνα με αυτούς. Συνεπώς ο ισχυρισμός Αριθμός Αποφάσεων : 289 και 290/2020 35 της αναθέτουσας αρχής ότι τα εν λόγω δικαιολογητικά κατατίθεται μόνο από τον προσωρινό ανάδοχο στο στάδιο υποβολής δικαιολογητικών κατακύρωσης, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί διότι η υπό κρίση διακήρυξη ρητά και με σαφήνεια ορίζει το περιεχόμενο του φακέλου δικαιολογητικών συμμετοχής, στη σελίδα 18 και 19 αυτής σύμφωνα με το οποίο «θα επισυνάψουν στοιχεία τεκμηρίωσης των ολοκληρωμένων έργων όπως πιστοποιητικό Δημόσιας Αρχής, πρωτόκολλο παραλαβής Δημόσιας Αρχής, δήλωση πελάτη-ιδιώτη, ηλεκτρονική διεύθυνση της διαθέσιμης υπηρεσίας κοκ. Εάν ο Πελάτης είναι Δημόσιος Φορέας ως στοιχείο τεκμηρίωσης υποβάλλεται πιστοποιητικό ή πρωτόκολλο παραλαβής που έχει συνταχθεί και αρμοδίως υπογραφεί από την αρμόδια Δημόσια Αρχή. Εάν ο Πελάτης είναι Ιδιωτικός Οργανισμός, ως στοιχείο τεκμηρίωσης υποβάλλεται δήλωση του ιδιώτη Οργανισμού όπως εκπροσωπείται από τον Νόμιμο Εκπρόσωπο ή κατάλληλα εξουσιοδοτημένο πρόσωπο, και όχι η σχετική Σύμβαση Έργου καθώς και το σχετικό τιμολόγιο. Από τα παραπάνω έργα, ένα (1) τουλάχιστον από κάθε κατηγορία αντίστοιχου έργου που αναφέρεται παραπάνω στις περιπτώσεις Α, Β, Γ και το οποίο έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς από τον Υποψήφιο Ανάδοχο, θα πρέπει να παρουσιάζεται αναλυτικά. Σημειώνεται ότι, η Αναθέτουσα Αρχή διατηρεί το δικαίωμα επαλήθευσης της ακρίβειας και αξιοπιστίας των δηλώσεων με απευθείας επικοινωνία με τους προσδιορισμένους πελάτες, τους οποίους αναφέρει ο Υποψήφιος Ανάδοχος.» Υπό τα δεδομένα αυτά, προσφορά που δεν πληροί την ως άνω απαίτηση καθίσταται απορριπτέα, έστω κι αν η διακήρυξη δεν αναφέρει ρητά ότι η εν λόγω απαίτηση τάσσεται επί ποινή αποκλεισμού (πρβλ. ΣτΕ Ε.Α. 79/2009, 26/2007, 1202/2008, 793/ 2007, 26/2007). Επισημαίνεται δε ότι η εταιρεία …….ενώ παραλείπει να καταθέσει στο φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής της τα απαιτούμενα στοιχεία τεκμηρίωσης ολοκληρωμένων έργων και αναλυτική παρουσίαση ενός ολοκληρωμένου έργου ανά κατηγορία αντικειμένου, όπως αναφέρονται στην παράγραφο 2.2.6 «Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα», σημείο β) της υπόψη διακήρυξης, εντούτοις στην τεχνική της προσφορά (αρχείο με τίτλο «…….») και συγκεκριμένα στο μέρος 4 αυτής καταθέτει στοιχεία τεκμηρίωσης της καταλληλότητας της ομάδας έργου, σύμφωνα με τις απαιτήσεις της παραγράφου 2.2.6 «Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα», σημείο γ) της υπόψη διακήρυξης, μεταξύ των οποίων βιογραφικά σημειώματα σύμφωνα με το υπόδειγμα του ΠΑΡΑΡΤΗΜΑΤΟΣ V της διακήρυξης, δικαιολογητικά που υποβάλλονται μόνο κατά το στάδιο της κατακύρωσης από τον προσωρινό ανάδοχο, τα οποία η αναθέτουσα αρχή αφού τα εξέτασε, ζήτησε και περαιτέρω διευκρινήσεις επί αυτών, γεγονός που αποδεικνύει ότι η επιτροπή του διαγωνισμού και η αναθέτουσα αρχή, βρίσκεται σε μία σύγχυση ως προς τα δικαιολογητικά συμμετοχής και κατακύρωσης που οφείλουν οι διαγωνιζόμενοι να υποβάλλουν, παρά το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή είναι εκείνη που θεσπίζει τους όρους της διακήρυξης και οφείλει να τους γνωρίζει και να τους εφαρμόζει. Εξάλλου, στο άρθρο 2.4.6 της Διακήρυξης ως λόγοι απόρριψης των προσφορών αναφέρεται η μη υποβολή τους με τον τρόπο και με το περιεχόμενο που ορίζεται των φακέλων δικαιολογητικών συμμετοχής, τεχνικής προσφοράς. Συνεπώς δεν παρέχεται διακριτική ευχέρεια στη Διοίκηση αλλά καθιερώνεται δέσμια αρμοδιότητα της για τον αποκλεισμό του υποψηφίου ο οποίος δεν συμμορφώνεται με τους όρους και τις διατάξεις της οικείας διακήρυξης για την υποβολή της προσφοράς του που η ίδια η Αναθέτουσα Αρχή έχει ορίσει και από τις οποίες δεν δύναται εκ των υστέρων να παρεκκλίνει. Συνεπεία των ανωτέρω, γίνεται δεκτός ο πρώτος λόγος της δεύτερης προσφυγής και η αποδοχή της προσφοράς της συνδιαγωνιζόμενης εταιρείας με την επωνυμία «…….» έλαβε χώρα μη νομίμως κατά τα ανωτέρω και κατά παρέκκλιση με το σαφές, μονοσήμαντο και προδήλου νοήματος περιεχόμενο των όρων της διακήρυξης, οι οποίοι εξάλλου έγιναν ανεπιφύλακτα αποδεκτοί από την τελευταία και τα αντίθετα υποστηριζόμενα από την αναθέτουσα αρχή πρέπει να απορριφθούν.