ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τέταρτο τμήμα) της 8ης Δεκεμβρίου 2016 * :«Προδικαστική παραπομπή — Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών — Σύναψη συμβάσεως χωρίς  διαδικασία προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών — “In house” ανάθεση — Προϋποθέσεις —  Ανάλογος έλεγχος — Πραγματοποίηση του ουσιώδους μέρους της δραστηριότητας —  Ανάδοχος εταιρία του δημοσίου που ελέγχεται απόοργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως —  Δραστηριότητα ασκούμενη και προς όφελος οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως που δεν είναι  μέτοχοι — Δραστηριότητα επιβαλλόμενη από δημόσια αρχή που δεν είναι μέτοχος» 

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2004/18/ΕΚ – Άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ – Δημόσιες συμβάσεις στον τομέα των υπηρεσιών μεταφορών – Συμφωνία συνεργασίας μεταξύ δήμων σχετική με την οργάνωση και την παροχή κοινωνικών υπηρεσιών και υπηρεσιών υγείας βασιζόμενη στο λεγόμενο “μοντέλο του υπεύθυνου δήμου” κατά την έννοια του φινλανδικού δικαίου – Μεταβίβαση της ευθύνης οργανώσεως των υπηρεσιών σε έναν από τους δήμους της οικείας ζώνης συνεργασίας – Σύμβαση “in house” (οιονεί αυτεπιστασία) – Ανάθεση, χωρίς διαγωνισμό, υπηρεσιών μεταφορών σε εταιρία ανήκουσα καθ’ ολοκληρίαν στον υπεύθυνο δήμο»

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα) της 29ης Νοεμβρίου 2012 «Δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών — Οδηγία 2004/18/ΕΚ — Αναθέτουσα αρχή η οποία ασκεί επί αναδόχου φορέα νομικώς διακριτού από αυτήν έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών — Μη υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού κατά τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης (ανάθεση καλούμενη “in house”) — Ανάδοχος φορέας τον οποίο ελέγχουν από κοινού πλείονες οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως — Προϋποθέσεις αναθέσεως “in house”»(....) Όταν πλείονες δημόσιες αρχές, με την ιδιότητά τους ως αναθέτουσες αρχές, ιδρύουν από κοινού φορέα επιφορτισμένο με την εκπλήρωση καθήκοντός τους δημόσιας υπηρεσίας ή όταν δημόσια αρχή συμμετέχει σε τέτοιο φορέα, η βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης προϋπόθεση κατά την οποία, προκειμένου να απαλλαγούν από την υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως κατά το δίκαιο της Ένωσης, πρέπει να ασκούν από κοινού έλεγχο επί του φορέα αυτού ανάλογο προς εκείνο που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών πληρούται εφόσον κάθε μία από τις αρχές αυτές συμμετέχει τόσο στο κεφάλαιο όσο και στα όργανα διοικήσεως του εν λόγω φορέα.

«Δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών — Οδηγία 2004/18/ΕΚ — Αναθέτουσα αρχή η οποία ασκεί επί αναδόχου φορέα νομικώς διακριτού από αυτήν έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών — Μη υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού κατά τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης (ανάθεση καλούμενη “in house”) — Ανάδοχος φορέας τον οποίο ελέγχουν από κοινού πλείονες οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως — Προϋποθέσεις αναθέσεως “in house”»

Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-182/2011 και C-183/2011

«Δημόσιες συμβάσεις – Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων – Συμβάσεις παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών – Παραχώρηση σχετική με την εκμετάλλευση δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης – Ανάθεση από δήμο σε διαδημοτικό συνεταιρισμό – Υποχρέωση διαφάνειας – Προϋποθέσεις – Άσκηση, από την παραχωρούσα αρχή, ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες»(....) 1) Τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και της συνακόλουθης υποχρεώσεως διαφάνειας δεν απαγορεύουν την παραχώρηση από δημόσια αρχή, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, δημόσιων υπηρεσιών σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, εφόσον οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν στον συνεταιρισμό αυτό έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και ο εν λόγω συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με αυτές τις δημόσιες αρχές. 2) Υπό την επιφύλαξη της επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών που αφορούν το περιθώριο αυτονομίας που διαθέτει ο εν λόγω συνεταιρισμός, υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης, υπό τις οποίες οι αποφάσεις σχετικά με τις δραστηριότητες διαδημοτικού συνεταιρισμού που ελέγχεται αποκλειστικά από δημόσιες αρχές λαμβάνονται από καταστατικά όργανα του συνεταιρισμού αυτού που απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη, ο έλεγχος που ασκείται επί των αποφάσεων αυτών από τις εν λόγω δημόσιες αρχές μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστά δυνατή για τις αρχές αυτές την άσκηση επ’ αυτού ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες. 3) Στην περίπτωση που μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, όταν ασκείται από τις αρχές αυτές από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα εταιρεία επιδιώκει την ακύρωση των προσβαλλόμενων πράξεων που αφορούν τον ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την προμήθεια τροφίμων για τις ανάγκες του Δήμου Παύλου Μελά, ειδικά για το Τμήμα 6 (Φρέσκα Οπωρολαχανικά). Η εταιρεία ισχυρίζεται ότι η αναθέτουσα αρχή έπρεπε να λάβει υπόψη το μεγαλύτερο ποσοστό έκπτωσης ως κριτήριο κατακύρωσης, όπως ορίζει η διακήρυξη, και όχι την χαμηλότερη προσφερόμενη τιμή. Η προσφυγή αφορά τη διόρθωση της κατατάξεις των προσφορών, ώστε η προσφορά της προσφεύγουσας, που είχε μεγαλύτερο ποσοστό έκπτωσης (34,10%) σε σχέση με την προσωρινή ανάδοχο (33%), να προταχθεί και να αναδειχθεί τελικά ως ανάδοχος του διαγωνισμού.

Γίνεται δεκτό από το ΔΕΚ ότι η διάταξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 92/50, που αντιστοιχεί στη διάταξη του άρθρου 18 της Οδηγίας 2004/18, (ήδη άρθρο 15 του Π.Δ. 60/2007) αποτελεί έκφραση της ελευθερίας που διαθέτουν οι δημόσιες αρχές των κρατών-μελών της EE για την οργάνωση της δομής τους, ώστε να ανταποκρίνονται καλύτερα στις ανάγκες των πολιτών. Η σύσταση νομικού προσώπου για την καλύτερη οργάνωση της παροχής των υπηρεσιών αυτών και η σύναψη συμβάσεων με το νομικό αυτό πρόσωπο δεν συνιστά σύναψη δημόσιας σύμβασης, εφόσον ο αναθέτων ελέγχει πλήρως (σαν να πρόκειται για δικές του υπηρεσίες όπως χαρακτηριστικά λέγεται) το ανάδοχο νομικό πρόσωπο, το οποίο πρέπει να διαθέτει αποκλειστικό δικαίωμα να αναλαμβάνει αυτού του είδους τις υπηρεσίες. Το κοινοτικό δίκαιο απαλλάσσει από την υποχρέωση εφαρμογής της οδηγίας όχι μόνο τις περιπτώσεις διοικητικής οργάνωσης και άλλες παρόμοιες ή συγκρίσιμες, αλλά ακόμη και τις γνήσιες δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ δύο αναθετουσών αρχών, θεωρώντας τες ως εν ευρεία εννοία άσκηση του δικαιώματος της δημόσιας αρχής για οργάνωσή της (βλ. υπόθεση C-360/96).Περαιτέρω, σχετικά με τη ζήτημα της αποτελεσματικότητας του ελέγχου που πρέπει να ασκεί η μία αναθέτουσα αρχή (που αναθέτει τη σύμβαση) επί της άλλης, κρίθηκε (βλ. υπόθεση C-107/98 ( Teckal ) και C -84/03 (Επιτροπή κατά Ισπανίας) ότι ο έλεγχος πρέπει να είναι ανάλογος με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες (συμβάσεις « in house », βλ. σκέψεις 49 και 50 υπόθεσης Teckal ), ενώ επιπλέον, η αρχή που αναλαμβάνει την εκτέλεση της σύμβασης πρέπει να πραγματοποιεί, αν όχι ολόκληρο, τουλάχιστον ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς της, με τον ή τους οργανισμούς που τον ελέγχουν (άρα η έννοια της αποκλειστικότητας επιδέχεται ερμηνεία διασταλτική) (βλ. Χρ. Μητκίδη ο.ά σελ....50). Η θέση αυτή αναλύθηκε περαιτέρω από το ΔΕΚ [υπόθεση C -26/2003 ( Stadt Halle ) και υπόθεση C-410/2004] με τις σκέψεις ότι η σχέση μεταξύ μιας δημόσιας αναθέτουσας αρχής και των υπηρεσιών της διέπεται από σκέψεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος.

Υπηρεσίες φύλαξης-Υπεργολαβία. (..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: α) μη νομίμως συνήφθη η ανωτέρω σύμβαση, καθόσον, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την Επίτροπο, από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι η αναθέτουσα Αρχή υπέβαλε γραπτό αίτημα για τη χορήγηση του πιστοποιητικού της παρ.2β του άρθρου 68 του ν. 3863/2010. (..)Εξάλλου, η αναθέτουσα Αρχή δεν προέβη ούτε σε εκ των υστέρων, έστω, κίνηση διαδικασίας συμπλήρωσης του φακέλου με το επίμαχο πιστοποιητικό, με αποτέλεσμα να παραμένει άδηλο αν υπάρχουν καταχωρημένες στο «Μητρώο Παραβατών Εταιρειών Παροχής Υπηρεσιών Καθαρισμού ή/και Φύλαξης» τυχόν πράξεις επιβολής προστίμου σε βάρος της αναδόχου και β) κατά παράβαση της ρητής απαγόρευσης της παραγράφου 5 των τεχνικών προδιαγραφών, οι οποίες αποτελούν παράρτημα της ανωτέρω σύμβασης, η ανάδοχος εταιρεία ανέθεσε την εκτέλεση αυτής στην εταιρεία ...., μέσω του προσωπικού της οποίας τη διεκπεραίωσε...ωστόσο σημειώνεται ότι η ανάδοχος ουδέποτε ενημέρωσε σχετικώς, εγγράφως ή με άλλο τρόπο, την αναθέτουσα Αρχή για την πραγματοποιηθείσα υπεργολαβία..(..)Κατόπιν αυτών το Κλιμάκιο κρίνει ότι το η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο ένταλμα δεν πρέπει  να θεωρηθεί.

ΕΡΓΑ-ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ: Νόμιμη η καταβολή αμοιβής από Δήμο σε ανώνυμη εταιρεία για εκτέλεση της σύμβασης «Προμήθεια σκυροδέματος», που διενεργήθηκε με απευθείας ανάθεση, μετά την κήρυξη ως άγονου του ανοικτού διαγωνισμού που προηγήθηκε, καθόσον δεν πρόκειται για σύμβαση εκτέλεσης έργου με αυτεπιστασία (για να απαιτείται μελέτη, απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου και απόφαση του Περιφερειακού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων), αλλά για σύμβαση προμήθειας αγαθών, αφού είναι  μικτή σύμβαση που υπερέχει η προμήθεια σκυροδέματος, (εφόσον δεν προσδιορίζεται η αξία των υπηρεσιών μεταφοράς και τοποθέτησης του), και η οποία δεν συνδέεται με κάποιο έργο, αλλά με τις υπηρεσίες διάστρωσης του σκυροδέματος στο οδόστρωμα, οι οποίες  παρέχονται από το προσωπικό που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή, (άρθρο 209 του ν. 3463/2006,  άρθρο 2 παρ. 13 του ν. 2286/1995 και άρθρο 13 παρ. 3 του ν. 2503/1997).

ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΤΡΟΦΙΜΩΝ:Επειδή, επομένως, είναι βάσιμοι οι λόγοι της υπό εξέταση προσφυγής, τ’ αντίθετα δε υποστηριζόμενα από την αναθέτουσα αρχή και τον παρεμβαίνοντα είναι αβάσιμα. Δύναται, ωστόσο, η αναθέτουσα αρχή να επανέλθει και να επαναλάβει την διαδικασία συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης από του σημείου που σύμφωνα με τα ανωτέρω εμφιλοχώρησε το σφάλμα ή η παράλειψη και δεν ζήτησε συμπληρωματικά τα στις σκέψεις 12 και 13 της παρούσας ελλείποντα ή μη νομίμως υποβληθέντα δικαιολογητικά, οι δε προσωρινοί ανάδοχοι οφείλουν με βάση τις οικείες διατάξεις της διακήρυξης και μάλιστα υπό τους όρους των διατάξεων του άρθρου 2.2.7.2. Α αυτής να τα υποβάλουν, για να κατακυρωθεί σε αυτούς το Τμήμα της επίδικης σύμβασης για το οποίο έκαστος αυτών είχε αναδειχθεί προσωρινός ανάδοχος