Παροχή υπηρεσιών φύλαξης:..Ο αναθέτων φορέας, κρίνοντας έστω και σιωπηρά ότι η ως άνω προσφορά της αναδόχου δεν είναι ασυνήθιστα χαμηλή ενόψει του προβλεπόμενου σε αυτή χαμηλού διοικητικού κόστους και εργολαβικού κέρδους ίσου με ποσοστό 1,2% και 1% αντίστοιχα επί του συνολικού τιμήματος, δεν υπερέβη τα άκρα όρια της διακριτικής του ευχέρειας, καθόσον: α) δεν υποβλήθηκαν ενστάσεις κατά της αξιολόγησης της οικονομικής προσφοράς της αναδόχου, (βλ. άρθρο 17 της Διακήρυξης), β) το ύψος της οικονομικής προσφοράς της αναδόχου που ανέρχεται σε 58.259,24 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. δεν αποκλίνει ουσιωδώς από το ύψος της προϋπολογιζόμενης με βάση τη διακήρυξη δαπάνης ίσης με 66.960,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. (πρβλ. απόφαση Ελ. Συν. VI Τμ. 1724/2012, Ε.Α. ΣτΕ 127/2009), γ) στην οικονομική προσφορά της αναδόχου προβλέπεται εργολαβικό κέρδος, έστω και μικρό, δεδομένου ότι το ζήτημα του ύψους του εργολαβικού κέρδους ανάγεται στον επιχειρηματικό κίνδυνο που αναλαμβάνει ο οικονομικός φορέας που συμμετέχει σε ένα δημόσιο διαγωνισμό (βλ. απόφαση Ελ. Συν. VI Τμ. 2090/2011, πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 792/2008, 974/2007) και δ) στην ανωτέρω οικονομική προσφορά έχουν συνυπολογισθεί, πέραν του εργολαβικού οφέλους, όλα τα με βάση το άρθρο 68 παρ. 1 του ν. 3863/2010 (ΦΕΚ Α΄ 115/15.7.2010) απαιτούμενα λοιπά στοιχεία, δηλαδή οι νόμιμες αποδοχές των εργαζομένων, οι νόμιμες υπέρ Δημοσίου και τρίτων κρατήσεις και το τυχόν, λοιπό εύλογο διοικητικό κόστος παροχής των προς ανάθεση υπηρεσιών. Επομένως, ο α΄ λόγος της Επιτρόπου δεν ευσταθεί.β) Όπως προκύπτει από τα εκτιθέμενα στην 6η σκέψη, η οικονομική προσφορά της φερομένης ως δικαιούχου διαμορφώθηκε με βάση τα κατώτατα όρια αποδοχών για εργαζομένους κάτω των 25 ετών. Βάσει, δε, των δεδομένων αυτών, τα οποία, σύμφωνα με το άρθρο 68 παρ. 3 του ν. 3863/2010, αποτελούν ουσιώδες και απαιτούμενο επί ποινή ακυρότητας στοιχείο της συμβάσεως, συνήφθη και η 3572/2018 μεταξύ του ΕΙΚ και της εταιρείας σύμβαση. Ενόψει, όμως, της επιλογής ως κριτηρίου αναθέσεως αυτού της χαμηλότερης τιμής, καθώς επίσης και της υποχρεώσεως των διαγωνιζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3863/2010, να υπολογίσουν στην προσφορά τους εύλογο ποσοστό διοικητικού κόστους, αναλωσίμων και εργολαβικού κέρδους, η απασχόληση από την ανάδοχο εταιρεία, κατά την εκτέλεση της συμβάσεως, εργαζομένων άνω των 25 ετών, συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της οικείας συμβάσεως (πρβλ. Ελ.Συν. Κ.Π.Ε.Δ. στο IV Τμ. Πρ. 80, 34/2017, 172/2016, 247, 32/2015, 143/2014). (...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω το υπό κρίση χρηματικό ένταλμα πληρωμής πρέπει να θεωρηθεί.

Προμήθεια καυσίμων κίνησης Πολεμικών Πλοίων και Πλωτών Μέσων Λ.Σ. – ΕΛ.ΑΚΤ.(....)Συνεπώς, παρά το γεγονός ότι ο προϋπολογισμός της σύμβασης δεν μεταβάλλεται, η αποδοχή του νέου συντελεστή συνεπάγεται ουσιώδη υπέρ του αναδόχου μεταβολή της οικονομικής ισορροπίας της αρχικής συμφωνίας – πλαίσιο, όχι μόνο κατά τρόπο μη προβλεπόμενο σε αυτή, αλλά κατά παράβαση της ρητής πρόβλεψης της διακήρυξης (σημείο 3 των Ειδικών Όρων «Παράρτημα Γ» του διαγωνισμού) περί δεσμευτικότητας της τιμής PREMIUM που προσέφερε η ανάδοχος.Το ανωτέρω συμπέρασμα δεν ανατρέπεται από το γεγονός ότι κατά τη διαγωνιστική διαδικασία που προηγήθηκε της υπογραφής της συμφωνίας – πλαίσιο δεν αναπτύχθηκε ανταγωνισμός λόγω της μοναδικότητας της κατατεθείσας εκ μέρους της αναδόχου προσφοράς, καθώς η μεταβολή της οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης συνιστά αυτοτελή λόγο, η συνδρομή του οποίου καθιστά απαγορευτική την τροποποίηση  αυτής. Πέραν τούτου, η αναθέτουσα Αρχή δεν επικαλείται συνδρομή εξαιρετικών περιστάσεων απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών που επέφεραν μεταβολή του οικονομικού θεμελίου της αρχικής συμφωνίας, ώστε να δύναται να εξετασθεί ο τυχόν δικαιολογημένος χαρακτήρας της προτεινόμενης μεταβολής. Αντιθέτως, ο ισχυρισμός της αναδόχου ότι η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω προφανούς παραδρομής κατά τη σύνταξη της οικονομικής της προσφοράς, ο οποίος έγινε αποδεκτός από την αναθέτουσα Αρχή, και αληθής υποτιθέμενος, ανάγεται σε λόγο που εμπίπτει στη σφαίρα της επιχειρηματικής της ευθύνης και δεν θα ήταν νοητό να συνεπάγεται την τροποποίηση δημόσιας σύμβασης εις τρόπον ώστε να συνεπάγεται την οικονομική επιβάρυνση του Δημοσίου.Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου Α΄ Τροποποίησης της της 12/2020 συμφωνίας - πλαίσιο μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου δια του Γενικού Επιτελείου Ναυτικού και της … για την προμήθεια καυσίμων κίνησης Πολεμικών Πλοίων και Πλωτών Μέσων Λ.Σ. – ΕΛ.ΑΚΤ..

ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΙΣ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ(ΠΕΜΠΤΟ ΔΙΑΚΟΠΩΝ)/1277/2021 ΚΑΙ ΕΣ/Α'ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜ/178/2022

Επισκευή Η/Μ εξοπλισμού της εγκατάστασης βιολογικού καθαρισμού Λίμνης:Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι δεν πρόκειται για δημόσιο τεχνικό έργο, αλλά για προμήθεια και εγκατάσταση υλικών πραγμάτων, τα οποία δεν προκύπτει από την άνω μελέτη – τεχνική περιγραφή ότι συνδέονται με το έδαφος κατά τρόπο που να μην μπορούν να αποχωρισθούν από αυτό χωρίς ουσιαστική βλάβη και αλλοίωσή τους, ούτε ότι οι σχετικές εργασίες τοποθέτησής τους απαιτούν ειδικές τεχνικές γνώσεις και εξειδικευμένο τεχνικό προσωπικό και, ως εκ τούτου, ο ανάδοχος δεν δικαιούται δαπάνη γενικών εξόδων και εργολαβικού οφέλους, που προβλέπονται και καταβάλλονται μόνο κατά την εξόφληση λογαριασμών που αφορούν στην εκτέλεση δημοσίων έργων. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα, με τα οποία εντέλλεται η καταβολή, μεταξύ άλλων, ποσών 11.378,07 και 21.519,01 ευρώ, αντίστοιχα, για την πληρωμή γενικών εξόδων και εργολαβικού οφέλους, περιέχουν μη νόμιμη δαπάνη και δεν πρέπει να θεωρηθούν.

Μέρος των εργασιών της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης έχει ήδη εκτελεσθεί. Κατά συνέπεια, το Κλιμάκιο έχει καταστεί κατά χρόνο αναρμόδιο να επιληφθεί του ελέγχου νομιμότητας της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης και οφείλει να απόσχει αυτού, αφού, ανεξαρτήτως της συνδρομής ή μη των νομίμων προϋποθέσεων για τη σύναψή της και του αν αυτή έχει υπογραφεί, η σύμβαση αυτή αφορά σε εργασίες που έχουν ήδη αρχίσει να εκτελούνται σε χρόνο προγενέστερο της υποβολής της για προληπτικό έλεγχο ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Παροχή υπηρεσιών...Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η ελεγχόμενη σύμβαση, όπως το αντικείμενο αυτής εκτέθηκε στη σκέψη ΙΙΙ της παρούσας, δεν έχει το χαρακτήρα σύμβασης έργου, αλλά αυτόν της σύμβασης παροχής υπηρεσιών και ως εκ τούτου δεν υπάγεται στο νομικό καθεστώς των δημοσίων έργων, με αποτέλεσμα να υπάρχουν όροι στη σχετική διακήρυξη και το οικείο σχέδιο σύμβασης, οι οποίοι δεν έχουν συμπεριληφθεί νομίμως, δοθέντος ότι προσήκουν σε σύμβαση έργου. (πρβλ. VI Τμήμα 10/2009). Ειδικότερα, στο άρθρο 20 της διακήρυξης «Σύστημα Διαγωνισμού» προβλέπεται ότι θα ισχύει η Νομοθεσία περί εκτελέσεως Δημοσίων Έργων, ενώ και το άρθρο 6 παρ. 45 αυτής προβλέπει ότι «η αμοιβή του αναδόχου θα αναπροσαρμόζεται σύμφωνα με τις διατάξεις περί αναθεώρησης τιμών για τα Δημόσια Έργα». Εξάλλου, στη Συγγραφή Υποχρεώσεων προβλέπεται στο άρθρο 4.2 ότι «για τις πληρωμές του αναδόχου ισχύουν οι διατάξεις του ν. 1418/1985 και π.δ. 609/1985» και στο άρθρο 4.4 ότι «οι τυχόν νέες τιμές μονάδος συντάσσονται υποχρεωτικά σύμφωνα με το άρθρο 43 του π.δ. 609/1985». Περαιτέρω, στο Τιμολόγιο Μελέτης ορίζεται στο άρθρο 2 μστ΄ ότι «οι δαπάνες που δεν κατονομάζονται στην παρούσα ρητά, …. καταβάλλονται στον ανάδοχο μέσω της καταβολής του εργολαβικού ανταλλάγματος». Τέλος, και στο οικείο σχέδιο σύμβασης έχουν συμπεριληφθεί όροι περί εργολαβικού οφέλους και αναθεώρησης. Οι ως άνω μη νόμιμοι όροι της διακήρυξης και του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, αναγόμενοι στον προσδιορισμό του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης και στη συνομολόγηση της αμοιβής του αναδόχου, αποτελούν ουσιώδες και αναπόσπαστο στοιχείο της ελεγχόμενης διαδικασίας και του σχεδίου σύμβασης. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η διαδικασία που τηρήθηκε για την ανάθεση των εν λόγω υπηρεσιών δεν είναι νόμιμη και το υποβληθέν σχέδιο σύμβασης μεταξύ του Ενιαίου Συνδέσμου Δήμων και Κοινοτήτων Νομού .... και της «…..» δεν πρέπει να υπογραφεί.

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/2704/2010

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:στο πλαίσιο της σύμβασης αυτής, εκδόθηκε και εξοφλήθηκε ο 1ος λογαριασμός της αναδόχου εταιρείας, ποσού 2.766,27 ευρώ, χωρίς το οικείο χρηματικό ένταλμα πληρωμής να υποβληθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο για την άσκηση του επιβαλλόμενου από το άρθρο 1 του π.δ/τος 136/2011 προληπτικού ελέγχου... Επομένως, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα, με το οποίο εντέλλεται η πληρωμή του 2ου λογαριασμού στο πλαίσιο της προαναφερθείσας, από 29.10.2015, σύμβασης, δεν υπάγεται στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τις διατάξεις που παρατίθενται στη προηγούμενη σκέψη, όπως βάσιμα προβάλλει η διαφωνούσα Επίτροπος.

Ο ν.3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (ΦΕΚ Α΄, 116), ορίζει, στο άρθρο 17 παρ. 7, ότι: «7. Στις τιμές του προϋπολογισμού και του τιμολογίου τόσο της υπηρεσίας όσο και της προσφοράς περιλαμβάνεται κάθε σχετική δαπάνη, καθώς και τα γενικά έξοδα και όφελος της εργοληπτικής επιχείρησης. Αν γίνεται ρητή μνεία στα σχετικά τεύχη μπορεί να διαχωρίζονται οι τιμές και να προστίθεται στο τέλος ποσοστό γενικών εξόδων και οφέλους που ορίζεται σε δεκαοκτώ τοις εκατό (18%), για έργα που χρηματοδοτούνται από τον προϋπολογισμό δημοσίων επενδύσεων ή άλλες πηγές με ανάλογες απαλλαγές και σε είκοσι οκτώ τοις εκατό (28%) για τις άλλες περιπτώσεις». Περαιτέρω, στην παρ. 1 της Κ.Υ.Α. 43115/1952 «Περί απαλλαγής παντός φόρου, κρατήσεως κλπ. υπέρ του Δημοσίου, των πάσης φύσεως προμηθειών, εφοδίων, ανασυγκροτήσεως εξωτερικού και εσωτερικού κ.λπ. (ΦΕΚ 254 Β΄), η οποία κυρώθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν.δ/τος 2957/1954 «Περί δημοσίων επενδύσεων και συμπληρώσεως των σχετικών προς ταύτας διατάξεων του Δημοσίου Λογιστικού» (ΦΕΚ 186 Β΄), ορίζεται ότι: «1. Αι πάσης φύσεως προμήθειαι εφοδίων ανασυγκροτήσεως εκ του εξωτερικού και εκ του εσωτερικού, αι συμφωνίαι περί αναθέσεως μελετών ή εκτελέσεως εργασιών και μισθώσεις ακινήτων ως και αι συμβάσεις εκτελέσεως πάσης φύσεως έργων, εφ’ όσον ταύτα χρηματοδοτούνται εκ των ειδικών πιστώσεων του προϋπολογισμού Δημοσίων Επενδύσεων, τα σχετικά προς ταύτας έγγραφα και αι βάσει των Συμβάσεων τούτων καταβολαί απαλλάσσονται παντός φόρου ή τέλους ή άλλης κρατήσεως, δικαιώματος, ή παραβόλου υπέρ του Δημοσίου ως και υπέρ παντός τρίτου εξαιρέσει των τελών χαρτοσήμου και του φόρου καθαρών προσόδων». Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει ότι για την εκτέλεση ενός δημοσίου έργου οι κρατήσεις που οφείλονται από τον εργολάβο προς τα διάφορα Ταμεία, καθώς και το Εργολαβικό Όφελος, που καταβάλλεται από το φορέα εκτέλεσης του έργου προς τον εργολάβο, υπολογίζονται με διαφορετικό τρόπο όταν το έργο αυτό χρηματοδοτείται από ιδίους πόρους ή όταν αυτό χρηματοδοτείται από λογαριασμό Δημοσίων Επενδύσεων. Καθοριστικό στοιχείο δηλαδή για τον προσδιορισμό του συνολικού κόστους ενός δημοσίου έργου είναι ο φορέας χρηματοδότησης αυτού. Στην περίπτωση δε που αυτό χρηματοδοτείται από τον προϋπολογισμό Δημοσίων Επενδύσεων, το ποσοστό Εργολαβικού Οφέλους που δικαιούται ο εργολήπτης ανέρχεται σε ποσοστό 18%.(...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, ο Δήμος ..... μη νομίμως εντέλλεται δαπάνη που αντιστοιχεί στη διαφορά του ποσοστού 10%, οφειλόμενου στη μείωση του εργολαβικού οφέλους της αναδόχου από το 28% στο 18% και του ποσοστού 4,7% (διαφορά επί των συνολικών κρατήσεων 8,9%, όταν πρόκειται για έργο που χρηματοδοτείται από ίδιους πόρους του Δήμου και 4,2% όταν το έργο χρηματοδοτείται από πρόγραμμα Δημοσίων επενδύσεων). Και τούτο διότι το ποσοστό των Γενικών Εξόδων και του Εργολαβικού Οφέλους που δικαιούται η εργοληπτική επιχείρηση ανέρχεται σε 18%, λόγω της ένταξης του έργου στο πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 17 του ν. 3669/2008. Επίσης η ανάδοχος εταιρεία επιβαρύνεται και με τις αντίστοιχες νόμιμες κρατήσεις, σύμφωνα με τις διατάξεις της Κ.Υ.Α. 43115/5.11.1952, οι οποίες, λόγω της ένταξης του έργου σε ΣΑΤΑ ανέρχονται σε ποσοστό 4,2%.

Προσυμβατικός έλεγχος.(...)Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει κατά πλειοψηφία ότι, λαμβανομένου υπόψη ότι στην 357/2015 πράξη του Κλιμακίου δεν παρεισέφρησαν λάθη που χρειάζονται διόρθωση και ότι στο εκ νέου υποβληθέν σχέδιο απλώς διαγράφηκε ο αριθμός ΑΦΜ της αναδόχου κοινοπραξίας, που αναγραφόταν στο αρχικώς υποβληθέν σχέδιο σύμβασης, χωρίς το νέο σχέδιο να συνοδεύεται από τροποποιήσεις του ουσιαστικού περιεχομένου του, είναι αναρμόδιο να εξετάσει τη διόρθωση αυτού, καθώς αφενός μεν, με την 357/2015 πράξη του εξέφερε οριστικά την κρίση του επί της νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης, που αφορά στην εκτέλεση του επίμαχου έργου, αφετέρου δε, το έργο ευρίσκεται ήδη στο στάδιο εκτέλεσης, όπως σαφώς προκύπτει από το με αρ. πρωτ. 205663/3320/4.8.2016 έγγραφο του Διευθυντή Τεχνικών Έργων Περιφερειακής Ενότητας .. της Περιφέρειας …, με συνέπεια να μην είναι δυνατή πλέον η διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου..Συνεπεία τούτου στο στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης και της καταβολής της αμοιβής της αναδόχου, θα πρέπει να ελέγχεται, κατά την ενταλματοποίηση της οικείας δαπάνης η ταυτοπροσωπία της αναδόχου χωρίς τον περιορισμό της αναγραφής του εσφαλμένου αριθμού Α.Φ.Μ., αλλά σε συμφωνία με τα λοιπά στοιχεία της υπό σύσταση κοινοπραξίας, όπως αναγράφονται στην.. πράξη του Κλιμακίου.

ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ:Δαπάνη που αφορά αμοιβή ιδιωτικής εταιρείας για τον  6ο λογαριασμό του έργου «Συντήρηση και ανακατασκευή πεζοδρομίων και οδών ήπιας κυκλοφορίας στο … Δημοτικό Διαμέρισμα», δεν ελέγχεται προληπτικά από το Ελεγκτικό Συνέδριο, διότι δεν αφορά τον πρώτο, αλλά τον έκτο λογαριασμό της ως άνω σύμβασης εκτέλεσης έργου (άρθρο 1 παρ. 2α του π.δ. 136/2011, ΦΕΚ Α΄ 267/2011), παρά το γεγονός ότι έγινε υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου κατά την εκτέλεση του συνόλου του υπολειπόμενου έργου, από τον 6ο λογαριασμό και τους επόμενους αυτού, με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου. 

Το Κλιμάκιο απέχει του ελέγχου του υποβαλλόμενου σχεδίου τροποποιητικής σύμβασης, με την οποία τροποποιούνται βασικοί όροι αρχικής σύμβασης, δοθέντος ότι δεν υπάγεται στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Έλεγκτικού Συνεδρίου τροποποιητική σύμβαση, διαλαμβάνουσα όρους που τελούν σε άμεση συνάρτηση με συγκεκριμένους όρους της τροποποιούμενης και για το λόγο αυτό στερούμενης αυτοτέλειας σύμβασης, αφού ο έλεγχός της θα κατέτεινε, έστω και έμμεσα, στον έλεγχο της αρχικής σύμβασης, η οποία αν και συναφθείσα μετά την ισχύ του άρθρου 8 παρ.1 του ν.2741/1999, δεν υπήχθη στον έλεγχο αυτό, με συνέπεια να μην μπορεί ούτε τώρα να υπαχθεί στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ούτε η ίδια ούτε και η τροποποιητική αυτής.