Οριζόντιος ιδιοκτησία. Συμμετοχή ή μη Δημοσίου (ΥΠ.ΠΟ.) σε προγραμματιζόμενες επισκευές πολυκατοικίας κατά το μέρος που βαρύνουν, την αυτοτελή οριζόντια υπόγειο ιδιοκτησία του σ' αυτή.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Προεδρεύων: Ρ.Αντωνακόπουλος, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Θ.Θεοφανόπουλος, Νομικός Σύμβουλος Εφόσον η πολυκατοικία στην οποία η διακεκριμένη ιδιοκτησία του Δημοσίου (ΥΠ.ΠΟ.) έχει υπαχθεί στις διατάξεις του ν.3741/1929 και τούτο (Δημόσιο) έχει νομίμως αποδεχθεί την οικεία σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας και τον κανονισμό της πολυκατοικίας αυτής, παρέπεται ότι τούτο θα συμμετέχει στις δαπάνες επισκευής των κοινόκτητων και κοινόχρηστων χώρων αυτής, κατά το βαρύνον την άνω ιδιοκτησία του από τις παραπάνω πράξεις (σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμό πολυκατοικίας).

Ο προσφεύγων ασκεί προδικαστική προσφυγή ζητώντας την ακύρωση της απόφασης 221/2018 της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Ασπροπύργου, η οποία αφορά στον διαγωνισμό για την προμήθεια γάλακτος για το προσωπικό του Δήμου (Τμήμα 1 της διακήρυξης). Επιπλέον, ζητά την κήρυξη του παρεμβαίνοντος οικονομικού φορέα ως εκπτώτου ή τον αποκλεισμό του από τη διαδικασία, καθώς και την ανάθεση του Τμήματος 1 στον εαυτό του ως επόμενο μειοδότη. Ο διαγωνισμός έχει προϋπολογισθείσα αξία 93.000 ευρώ με ΦΠΑ 13% και αφορά την προμήθεια γάλακτος. Ο προσφεύγων θεωρεί ότι η αναθέτουσα αρχή έπρεπε να κηρύξει έκπτωτο τον προσωρινό ανάδοχο λόγω ελλιπών δικαιολογητικών και να προχωρήσει στην ανάθεση σε αυτόν.

Νόμιμη η προμήθεια μεταχειρισμένου αυτοκινήτου πλύσεως κάδων. Ο Δήμος έχει το συμβατικό δικαίωμα να κηρύξει τον προμηθευτή έκπτωτο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 35 του Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α., το οποίο είναι στην ουσία δικαίωμα συμβατικής υπαναχώρησης στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες η μη εκπλήρωση της σύμβασης ή η πλημμελής εκπλήρωση αυτής οφείλεται σε υπαιτιότητα του προμηθευτή, οπότε τότε η σύμβαση διαλύεται ενοχικώς, αυτοδικαίως και αναδρομικώς. Στην περίπτωση αυτή ο Δήμος έχει αθροιστικά τις δυνατότητες να αναθέσει την προμήθεια είτε σε κάποιον από τους υπόλοιπους προμηθευτές που είχαν λάβει μέρος στον διαγωνισμό είτε είχαν κληθεί σε διαπραγματεύσεις, να καταλογίσει κάθε άμεση ή έμμεση ζημιά σε βάρος του έκπτωτου προμηθευτή και να προβεί σε κατάπτωση ολική ή μερική της εγγύησης καλής εκτέλεσης της σύμβασης.

Συμπράττοντα Γραφεία Μελετών - Αντικατάσταση του νομίμου ή του αναπληρωτή εκπροσώπου.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Ο αναπληρωτής εκπρόσωπος Συμπραττόντων Γραφείων Μελετών εκπροσωπεί αυτά μόνο σε περίπτωση απουσίας, κωλύματος, θανάτου ή ανικανότητας του νομίμου εκπροσώπου. Η υπηρεσία πρέπει να απορρίπτει ως απαράδεκτες ενστάσεις που υπογράφει ο αναπληρωτής εκπρόσωπος ΣΓΜ, εφόσον ο νόμιμος εκπρόσωπος αντιτίθεται στο περιεχόμενο και την υποβολή τους. Δεν μπορεί να ζητηθεί και επιβληθεί από την υπηρεσία στα ΣΓΜ η αντικατάσταση του νομίμου ή του αναπληρωτή εκπροσώπου. Η υπηρεσία δικαιούται να κηρύξει έκπτωτο της συμβάσεως Γραφείο Μελετών που δεν έχει πλέον σε ισχύ το πτυχίο του και περαιτέρω, σε περίπτωση συμπράξεώς του με άλλα Γραφεία, να αποφασίσει την υποκατάστασή του με τις νόμιμες προϋποθέσεις είτε από τρίτο, εκτός της αρχικής συμβάσεως Γραφείο ή από τα λοιπά Συμπράττοντα Γραφεία. Η προστασία των οργάνων της Διοίκησης από ανυπόστατες αναφορές προς την πολιτική ηγεσία τις εισαγγελικές αρχές συνίσταται στη δυνατότητα προσφυγής, με τους όρους και τις προϋποθέσεις του νόμου, στην ποινική δικαιοσύνη.

Δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων περί συμπράξεως δημοσίου φορέα με ιδιώτη για την ανοικοδόμηση, κατόπιν συνενώσεως, με το σύστημα της αντιπαροχής, ομόρων οικοπέδων, του ενός ιδιοκτησίας ιδιωτών και του άλλου συνιδιοκτησίας των ταμείων ΤΕΣ, ΤΕΘΑ και ΤΑΑ.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Η αξιοποίηση ακινήτου (οικοπέδου) συνιδιοκτησίας ΤΕΣ, ΤΕΘΑ και ΤΑΑ, δια της ανοικοδομήσεως, κατόπιν ενοποιήσεως αυτού και του ομόρου ακινήτου (οικοπέδου), συνιδιοκτησίας ιδιωτών, πολυκατοικίας στα πλαίσια συμβάσεως Σύμπραξης Δημοσίου και Ιδιωτικού φορέα, μολονότι κατ’ αρχήν δεν απαγορεύεται από τη σχετική με τις Συμπράξεις νομοθεσία (Ν 3389/2005), διαδικαστικά καθίσταται ανέφικτη άλλως, σε κάθε περίπτωση, εξαιρετικά ασύμφορη, λόγω της περιπλοκότητας της σχετικής διαδικασίας υπαγωγής στις ρυθμίσεις του νόμου αλλά και υλοποιήσεως στη συνέχεια του έργου, που προφανέστατα προσιδιάζει σε έργα μεσαίας και μεγάλης κλίμακας. Περί του τρόπου της επωφελέστερης αξιοποίησης του καταλειφθέντος στα ταμεία στα πλαίσια κληρονομίας ακινήτου, είναι δυνατόν να αποφανθεί το Εφετείο Αθηνών (άρθρο 825 ΚπολΔ) σύμφωνα με την προβλεπόμενη στο άρθρο 3 του Ν 455/1976 διαδικασία, μεταξύ δε των προτάσεων που θα μπορούσαν παραδεκτώς και βασίμως να υποστηριχθούν δια της υποβληθησομένης αιτήσεως είναι και αυτή της ενοποιήσεως των ομόρων ακινήτων και της εν συνεχεία αξιοποιήσεως του ενιαίου ακινήτου δια της ανοικοδομήσεως επί αντιπαροχή ποσοστού εξ αδιαιρέτου επί του ακινήτου και συστάσεως διηρημένων ιδιοκτησιών.

Προγραμματικές-συμβάσεις. ζητείται η αναθεώρηση της 557/2014 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση του ως άνω Δήμου για ανάκληση της 250/2013 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου,(...) Η ελεγχόμενη σύμβαση δεν συνιστά γνήσια προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, παρά τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τον αιτούντα Δήμο, δεδομένου ότι συνάπτεται μεταξύ δύο μερών που δεν εκκινούν από κοινή αφετηρία για την επίτευξη δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν, ο μεν Δήμος την επίτευξη της εύρυθμης λειτουργίας των παιδικών και βρεφoνηπιακών σταθμών προς εκπλήρωση της αποστολής που έχει αναλάβει, δυνάμει του άρθρου 75 του Κ.Δ.Κ., η δε αντισυμβαλλόμενη ιδιωτικού δικαίου Κοιν.Σ.Επ. το αντάλλαγμα για την παροχή της υπηρεσίας λειτουργίας αυτών. Περαιτέρω, για την επίτευξη του σκοπού της σύμβασης προβλέπεται μονομερής περιουσιακή μετακίνηση από το Δήμο στην επιχείρηση με τη μορφή του ανταλλάγματος έναντι των παρεχόμενων μέσω της σύμβασης υπηρεσιών, ενώ ο επιδιωκόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη σκοπός επιτυγχάνεται αποκλειστικά μέσω της σύμβασης αυτής, χωρίς να απαιτείται η περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων. Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση η σύμβαση συνάπτεται από επαχθή αιτία μεταξύ μίας αναθέτουσας αρχής, κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης και ενός ιδιώτη και έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών λειτουργίας των παιδικών και βρεφονηπιακών σταθμών, έναντι αντιπαροχής ύψους 673.406.55 ευρώ, που αποτελεί και το αποκλειστικό οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας, χωρίς ο επαχθής χαρακτήρας αυτής να αναιρείται από την παραδοχή ότι στο συμφωνηθέν ποσό δεν περιλαμβάνεται ευθέως κάποιο ποσό ως κέρδος της αντισυμβαλλόμενης επιχείρησης, αφού η ύπαρξή του δεν αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως επαχθούς αιτίας.

Δημοσιονομική διόρθωση ποσού -κατασκευή δικτύων αποχέτευσης...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα κρίνει ότι:  Α) Η σύμβαση που κατήρτισε στις 22.12.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία με την επωνυμία «....» με την εργοληπτική επιχείρηση «...» δεν πληροί τους όρους του νόμου ώστε να χαρακτηρισθεί αμιγώς ως σύμβαση υποκατάστασης ή ως συμφωνητικό υπεργολαβίας (όπως τα μέρη τη χαρακτήρισαν), διότι, αφενός φέρει χαρακτηριστικά που υποδηλώνουν πρόθεση ολικής ή μερικής υποκατάστασης της αναδόχου από την αντισυμβαλλόμενή της και προσιδιάζουν στην έμμεση (άτυπη) σύμβαση υποκατάστασης ως: i) η ανάθεση της εκτέλεσης στην εργοληπτική επιχείρηση του συνόλου των προβλεπομένων εργασιών του έργου, όπως προσδιορίζονται στα οικεία συμβατικά τεύχη (στοιχείο Γ του προοιμίου), ii) η υποχρέωση της εργοληπτικής επιχείρησης να προσλαμβάνει και να απασχολεί με δική της μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των εργασιών (άρθρο 7.1.), iii) η αμοιβή της αναδόχου, η οποία ανέρχεται σε ποσοστό 82% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης (1.979.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.) πλέον ποσοστού 50% που θα λαμβάνει σε κάθε αναθεώρηση τιμών (άρθρα 8.3 και 8.4), iv) η αυτοδίκαιη ανάθεση από την ανάδοχο κοινοπραξία στην εταιρεία των πρόσθετων ή νέων εργασιών που μπορεί να προκύψουν κατά την εκτέλεση του έργου (άρθρα 8.8 και 9 παρ.2), v) η υποχρέωση έκδοσης από την εργοληπτική επιχείρηση εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης (άρθρο 8.11), vi) η πρόβλεψη ότι κάθε καθυστέρηση η οποία θα προκύψει στο τμήμα του έργου που έχει αναλάβει να εκτελέσει η εταιρεία λόγω μη τήρησης κανόνων και μέτρων ασφαλείας, βαρύνει αυτήν αποκλειστικά (άρθρο 10), αφετέρου δε περιέχει όρους που δύνανται να την κατατάξουν στη σύμβαση υπεργολαβίας ως: i) η εκτέλεση του έργου από την αντισυμβαλλόμενη εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση όλων των υποχρεώσεων της αρχικής αναδόχου (άρθρο 2.1.) ii) το φωτογραφικό αρχείο του έργου και η μονάδα βιντεοσκόπησης του δικτύου μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν στην ανάδοχο κοινοπραξία για να συμπεριληφθούν στο μητρώο έργου (άρθρο 2.6), iii) Το Σχέδιο Ασφάλειας και Υγείας (ΣΑΥ) καθώς και ο Φάκελος Ασφάλειας και Υγείας (ΦΑΥ του έργου, μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν ομοίως στην ανάδοχο «… που έχει την συμβατική υποχρέωση να τα παραδώσει στον κύριο του έργου» (2.7.), iv) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να επιτρέπει ανά πάσα στιγμή στους εκπροσώπους της κοινοπραξίας την ελεύθερη πρόσβαση σε έγγραφα και στοιχεία και να παρέχει σ’ αυτούς κάθε πληροφορία (άρθρο 3 παρ. 4), v) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να αποζημιώνει την κοινοπραξία για κάθε αξίωση ή επιβάρυνση που προκύπτει σε βάρος της από την εκ μέρους της αθέτηση της υποχρέωση τήρησης όλων των κανόνων δικαίου που διέπουν την εκτέλεση του έργου (άρθρο 4), vi)  η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να συμμορφώνεται με όλες τις έγγραφες εντολές τις οδηγίες και τις υποδείξεις των οργάνων της κοινοπραξίας και να αποκαθιστά κάθε ελάττωμα ή παράλειψη που διαπιστώνεται από αυτήν (άρθρο 5), vii) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται στην καταβολή κάθε ποινικής ρήτρας που στο πλαίσιο εκτέλεσης των εργασιών, θα καταπίπτει σε βάρος της κοινοπραξίας (άρθρο 6.7), viii) η ανάδοχος Κοινοπραξία θα καταβάλλει την αμοιβή στην εργοληπτική επιχείρηση (άρθρα 8.5. και 8.7.), ix) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να ενημερώσει την κοινοπραξία για τους κινδύνους που ενέχουν οι εργασίες που εκτελεί για άλλους εργαζομένους, τρίτους, διερχόμενους, τις εγκαταστάσεις, τον εξοπλισμό και το περιβάλλον (άρθρο 10), x) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να αποζημιώσει την κοινοπραξία για κάθε θετική ή αποθετική ζημία που θα υποστεί από την παραβίαση μέτρων ασφαλείας (άρθρο 10), xi) η κοινοπραξία δύναται να κηρύξει έκπτωτη την εργοληπτική επιχείρηση για υπαίτια παράβαση όρων του παρόντος συμφωνητικού (άρθρο 11) και xii) η εργοληπτική επιχείρηση αναλαμβάνει την υποχρέωση να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας έναντι της κοινοπραξίας (άρθρο 12). Η σύμβαση αυτή, η οποία δεν υποβλήθηκε σε έγκριση ούτε γνωστοποιήθηκε στον κύριο του έργου και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι αυτού (Δήμος ...) προσδιορίζει αποκλειστικά τις σχέσεις μεταξύ των μερών...Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της. 

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:Αίτηση αναθεώρηση της 1114/2016 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες νομικές σκέψεις, ορθώς το VI Τμήμα έκρινε ότι η ελεγχόμενη σύμβαση δεν αποτελεί  γνήσια προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 38520/2010, τουναντίον αυτή υποκρύπτει εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση παροχής υπηρεσιών, αφού συνάπτεται μεταξύ δύο μερών που δεν εκκινούν από κοινή αφετηρία για την επίτευξη δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν, ο μεν Δήμος τη δημιουργία και την εύρυθμη λειτουργία του Γραφείου Πληροφόρησης και Προώθησης της Απασχόλησης, για την εκπλήρωση της αποστολής που έχει αναλάβει, δυνάμει του άρθρου 75 του Κ.Δ.Κ., η δε «Ε.ΚΕ.ΠΕ.Ε. ΕΠΕ» το αντάλλαγμα για την παροχή των υπηρεσιών που αποτελεί το αντικείμενο των αναλαμβανόμενων από αυτή δράσεων. Για την επίτευξη του σκοπού της σύμβασης, προβλέπεται μονομερής περιουσιακή μετακίνηση από το Δήμο στην «Ε.ΚΕ.ΠΕ.Ε. ΕΠΕ», με τη μορφή ανταλλάγματος έναντι των παρεχόμενων, μέσω της σύμβασης, υπηρεσιών, ενώ ο επιδιωκόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη σκοπός επιτυγχάνεται αποκλειστικά μέσω της σύμβασης αυτής και κατ’ ουσία εξαντλείται με την εκτέλεσή της, χωρίς να απαιτείται η σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων. Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η σύμβαση συνάπτεται από επαχθή αιτία μεταξύ μίας αναθέτουσας Αρχής, κατά την έννοια του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ενός ιδιώτη, η οποία υπάγεται στην έννοια της δημόσιας σύμβασης του π.δ. 60/2007 και έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών κατάρτισης και επαγγελματικής εκπαίδευσης που εντάσσονται στο Παράρτημα ΙΙ Β της Οδηγίας 2004/18, έναντι αντιπαροχής ύψους 390.660,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ). Ειδικότερα, οι ανωτέρω υπηρεσίες που παρέχονται από την «Ε.ΚΕ.ΠΕ.Ε. ΕΠΕ» στο Δήμο και  προσιδιάζουν σε : α) «Υπηρεσίες επαγγελματικής κατάρτισης» (CPV 80530000-8), β)«Υπηρεσίες εκπαίδευσης και επιμόρφωσης» (CPV 80000000-4 ) και γ) «Υπηρεσίες εκπαίδευσης ενηλίκων και άλλες εκπαιδευτικές υπηρεσίες» (CPV 80400000-8), είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και δύνανται να παρασχεθούν από πλήθος δραστηριοποιούμενων επιχειρήσεων, είτε με την  μορφή του Κέντρου Επαγγελματικής Κατάρτισης, είτε με άλλη μορφή. Τα  περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από τον αιτούντα Δήμο, ήτοι ότι, εν προκειμένω, πρόκειται για γνήσια προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Στο ως άνω νομικό χαρακτηρισμό της ελεγχόμενης σύμβασης, ως εξ επαχθούς αιτίας, συνηγορεί και η πρόβλεψη επιβολής  ΦΠΑ 23%, ο οποίος επιβάλλεται μόνο σε  αυτής της κατηγορίας συμβάσεις παροχής υπηρεσιών. Κατόπιν αυτών, για την ανάθεση των εν λόγω υπηρεσιών έπρεπε να προηγηθεί διαγωνιστική διαδικασία, ώστε να αναπτυχθεί ανταγωνισμός, ενώ σε κάθε περίπτωση δεν προέκυψε  ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 25 του π.δ 60/2007 για την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της ανάθεσης, με διαπραγμάτευση, χωρίς την δημοσίευση προκήρυξης. Με την κρινόμενη αίτηση, προβάλλεται επίσης ότι παραβιάζονται οι αρχές της ισότητας και της ασφάλειας δικαίου, καθόσον με την 7/2015 Πράξη του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Κυκλάδων κρίθηκε νόμιμη προγραμματική σύμβαση μεταξύ της Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου της Περιφερειακής Ένωσης Δήμων Ν. Αιγαίου και της εταιρείας «.....», με αντικείμενο «Προγράμματα και δράσεις κατάρτισης», η οποία είχε όμοιο περιεχόμενο με την κρινόμενη σύμβαση. Συναφώς, στο από 24.6.2016 υπόμνημα αναφέρονται και άλλες ελεγχόμενες περιπτώσεις προγραμματικών συμβάσεων, οι οποίες κρίθηκαν νόμιμες από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Τα ανωτέρω, όμως, προβάλλονται αλυσιτελώς, αφού πρόκειται για συμβάσεις με διαφορετικό αντικείμενο από την ελεγχόμενη, συνεπώς οι κρίσεις επ’ αυτών δεν δεσμεύουν το Δικαστήριο στην ένδικη περίπτωση. Τέλος, απορριπτέοι είναι οι ισχυρισμοί περί συγγνωστής πλάνης του αναθέτοντος Δήμου και συνδρομής λόγων δημοσίου συμφέροντος για τη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης. Και τούτο διότι, οι διατάξεις που διέπουν τη σύναψη προγραμματικών συμβάσεων είναι σαφείς και η σχετική νομολογία του Δικαστηρίου πάγια, το δε δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται, προεχόντως, με την τήρηση των αρχών της νομιμότητας στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων αυτών.

Απορρίπτει την από 15.6.2016 αίτηση αναθεώρησης