Σύμφωνα με την απόφαση 1194/2023, οι προσφεύγουσες αιτούνται την ακύρωση της απόφασης 488/12.05.2023 της οικονομικής επιτροπής της αναθέτουσας αρχής, η οποία ενέκρινε το πρακτικό Νο 1 της επιτροπής διενέργειας του δημόσιου ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού με τίτλο «…», εκτιμώμενης αξίας 22.016.129,03€ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%). Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά εργα ανακαίνισης οδικής υποδομής, συμπεριλαμβανομένων εργασιών ασφάλτου, ηλεκτρολογικών εγκαταστάσεων, σήμανσης, κατασκευής πεζοδρομίων και άλλων συναφών έργων (κωδικός CPV: …). Οι προσφεύγουσες θεωρούν ότι η αναθέτουσα αρχή παραβίασε τη νομοθεσία αποδεχόμενη μη νόμιμες προσφορές, ιδίως γιατί δεν δηλώθηκαν υπεργολάβοι και λόγω ζημιογόνου χαρακτήρα των υποβληθέντων τιμολογίων.

Η προσφεύγουσα αίτησε την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής που έκανε αποδεκτές τις προσφορές των οικονομικών φορέων «...» και «...» και ανέδειξε προσωρινό ανάδοχο τον οικονομικό φορέα «...». Επιπλέον, ζήτησε να ανακηρυχθεί η ίδια ως προσωρινή ανάδοχος του έργου «Τοποθέτηση στηθαίων ασφαλείας κιγκλιδωμάτων σε διάφορες περιοχές του ...», συνολικής αξίας 806.451,61€ χωρίς ΦΠΑ, και να της επιστραφεί το καταβληθέν παράβολο. Η προσφυγή στρέφεται κατά της νομιμότητας των προσφορών των άλλων φορέων, επικαλούμενη μη δήλωση υπεργολαβίας, ζημιογόνο χαρακτήρα προσφοράς και έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας.

Η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της απόφασης 488/2018 της Οικονομικής Επιτροπής ως προς: α) την απόρριψη της προσφοράς της, β) την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής και γ) την άρση του εμπιστευτικού χαρακτήρα της τεχνικής έκθεσης της παρεμβαίνουσας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια ανταλλακτικών οχημάτων (7 ομάδες ειδών) με συνολικό προϋπολογισμό 613.375,92€. Η προσφύγουσα κατατέθηκε στις 29/11/2018 με αριθμό 1262/29/11/2018, επικαλούμενη σφάλματα στην αξιολόγηση των δικαιολογητικών και στη διαδικασία αποκλεισμού της.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα ανώνυμη εταιρεία επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής, η οποία επικύρωνε την απόρριψη της προσφοράς της στον ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την προμήθεια ιατρικών προμηθειών (CPV .........). Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε προμήθειες ιατρικού χαρακτήρα με προϋπολογισμένη δαπάνη 952.280,57 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ). Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η απόρριψη της προσφοράς της έγινε κατά παράβαση των διατάξεων της διακήρυξης και των αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, καθώς αποκλείστηκε λόγω υποβολής του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.) μόνο σε μορφή PDF και όχι και σε XML, παρά το γεγονός ότι η υποβολή μιας μόνο μορφής θεωρείται επαρκής και η απαίτηση για υποβολή και των δύο μορφών είναι δυσανάλογη και αντίκειται στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της αναλογικότητας.

Προμήθεια ειδών ατομικής προστασίας. (...) Με βάση τα ανωτέρω νεότερα στοιχεία που υποβλήθηκαν ενώπιον του παρόντος Τμήματος και τα ήδη υπάρχοντα, προκύπτει ότι για τα είδη 3.5, 7.6 και 7.8 δεν καταγράφονται τιμές από το διαδίκτυο, ενώ για το είδος 7.6 δεν καταγράφονται τιμές προσφοράς που έχουν επιτευχθεί από άλλους δήμους για παρόμοια προϊόντα με διαφορετικούς αναδόχους. Υπάρχουν τιμές για το είδος 7.8, όπου παρατηρείται ότι η προσφορά της εταιρείας «…Α.Ε.» είναι χαμηλότερη. Για το είδος 3.5. η προσφορά της μειοδότριας είναι υψηλότερη (31,62) έναντι της προσφοράς που έχει επιτευχθεί από άλλους δήμους (11,62). Επειδή, όμως, η προσφορά της μειοδότριας στις ομάδες 3 και 7 των προς προμήθεια ειδών είναι σαφώς χαμηλότερη από την προϋπολογισθείσα δαπάνη (προϋπολογισθείσα δαπάνη: ομάδας 3: 35.650 ευρώ-προσφορά μειοδότριας 28.303,50 ευρώ, προϋπολογισθείσα δαπάνη ομάδας 7: 102.272 ευρώ-προσφορά μειοδότριας 92.517.98 ευρώ) η αναθέτουσα αρχή έχει προβεί σε επαρκή αιτιολόγηση του συμφέροντος χαρακτήρα της προσφοράς της μειοδότριας εταιρείας, λαμβανομένης υπόψη ως συνόλου, αλλά και όσον αφορά τα επιμέρους είδη.Αναθεώρηση της 2511/2016 Απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(...).  Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτήν 2511/2016 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Περαιτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η από 26.10.2016 αίτηση ανάκλησης και να ανακληθεί η 10/2016 πράξη της Επιτρόπου της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Δήμο…. Τέλος, δεδομένου ότι δεν συντρέχει άλλος νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή, να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης μεταξύ του Δήμου ..και της εταιρείας «….».

Προμήθεια  οχημάτων.(..)VIΙ. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενη (υπό III) νομική σκέψη, το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα:  Α. Λαμβανομένου υπόψη ότι, κατά τη διακήρυξη, διακρίνονται απολύτως οι ομάδες των ζητούμενων ειδών και προβλέπονται αφενός χωριστός για κάθε ομάδα προϋπολογισμός και αφετέρου επιμέρους για κάθε τύπο οχήματος τεχνικές προδιαγραφές, ο όρος περί υποχρεωτικής συμμετοχής μόνο για το σύνολο των ειδών συνιστά κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής να καθορίζει τη συμμετοχή για το σύνολο ή μέρος των προς προμήθεια ειδών, καθώς περιορίζει ανεπίτρεπτα τον κύκλο των δυνάμενων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων, ενώ η δεύτερη πρόβλεψη, περί απόρριψης της συνολικής προσφοράς του διαγωνιζομένου σε περίπτωση μερικής απόρριψής της για έναν από τους ζητούμενους τύπους οχημάτων, παρίσταται απολύτως αναιτιολόγητη και συνιστά κατ’ ουσία κύρωση σε βάρος των διαγωνιζομένων, των οποίων η προσφορά θα κρινόταν απαράδεκτη για έναν από τους τύπους οχημάτων.(..)Εξάλλου, οι ανωτέρω σκοποί της αναθέτουσας αρχής θα μπορούσαν να εκπληρωθούν εξίσου αποτελεσματικά με την παροχή στους υποψηφίους της επιλογής να καταθέσουν προσφορά για μέρος ή τμήμα της επίμαχης προμήθειας και τη διατήρηση της δυνατότητας τμηματικής ή συνολικής κατακύρωσης(..)Β. Οι ουσιώδεις, εν προκειμένω, λόγω της έκτασης και του χαρακτήρα τους τροποποιήσεις των όρων της διακήρυξης αποτυπώθηκαν στη 18494/11.12.2014 απόφαση του Δ.Σ. της ...Α.Ε. και στο «Τεύχος Διευκρινίσεων», το οποίο αναρτήθηκε μεν στην ιστοσελίδα της αλλά αφορά και σε άλλη διακήρυξη πλην αυτής του ελεγχόμενου διαγωνισμού, με συνέπεια να μην είναι απολύτως σαφές ποιες ακριβώς τροποποιήσεις έλαβαν χώρα σε σχέση με τον ελεγχόμενο διαγωνισμό.(..)Γ. Κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τις κρινόμενες αιτήσεις η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της εταιρείας «…» ως εκπρόθεσμης δεν συνιστά εν προκειμένω ουσιώδη πλημμέλεια διακωλυτική της υπογραφής του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης(..) Δ. Τέλος, το Τμήμα κρίνει ότι πρέπει να απορριφθεί ο προβαλλόμενος παραδεκτώς με την αίτηση της ...Α.Ε. λόγος περί συγγνωστής πλάνης των οργάνων της, λόγω της σοβαρότητας των διαπιστωθεισών ανωτέρω...(..). Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι οι συνεκδικαζόμενες αιτήσεις ανάκλησης της ανώνυμης εταιρείας  «...Α.Ε.» και της εταιρείας «…» πρέπει απορριφθούν και η προσβαλλόμενη απόφαση 100/2015 του ΣΤ΄ Κλιμακίου δεν πρέπει να ανακληθεί

Παροχή υπηρεσιών φύλαξης...Επειδή, εντούτοις, σε συνέχεια όσων εκτίθενται αναλυτικά ανωτέρω στις σκέψεις 26, 28 και 29 της παρούσας, και ιδία στη σκέψη 28 η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πράγματι ακυρωτέα και για την εταιρεία «...», λόγω υπέρβασης των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας που παρέχουν οι παρ. 1-4 του άρθρου 102 του Ν. 4412/2016 εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Ειδικότερα, όπως παγίως έχει κριθεί από την Α.Ε.Π.Π. (βλ. ενδεικτικά ΑΕΠΠ 133/2019, 967/2020), διευκρινίζεται ότι διακριτική ευχέρεια ή εξουσία υπάρχει, όταν οι κανόνες που καθορίζουν την αρμοδιότητα δεν προκαθορίζουν ακριβώς την ενέργεια του διοικητικού οργάνου αλλά του αφήνουν περιθώριο δράσης. Ειδικότερα, η αρμοδιότητα έχει χαρακτήρα διακριτικής ευχέρειας όταν, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις, το σχετικό όργανο: α) μπορεί, αλλά δεν έχει υποχρέωση να εκδώσει τη διοικητική πράξη ή β) πρέπει να εκδώσει την πράξη, μπορεί όμως να καθορίζει κατά την κρίση του το χρονικό σημείο έκδοσής της ή γ) μπορεί να επιλέξει μεταξύ περισσοτέρων ρυθμίσεων τις οποίες επιτρέπει η εφαρμογή των διατάξεων αυτών (βλ. Επαμεινώνδα Π. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, τόμ. 1, Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, 15η έκδοση, αριθμ. 149, σελ. 139). Προσέτι, ο προσδιορισμός των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας καθορίζεται: α) από το λογικό, κατά την κοινή πείρα και αντίληψη, περιεχόμενο της αόριστης αξιολογικής έννοιας σε συνδυασμό με την ουσιαστική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών της συγκεκριμένης περίπτωσης σε συνδυασμό προς τον επιδιωκόμενο από τον κανόνα αυτό σκοπό δημοσίου συμφέροντος, β) από την ισότητα κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας, δηλαδή, την ίση κρίση ομοειδών νομικών και πραγματικών καταστάσεων, γ) από την αρχή της χρηστής διοίκησης και δ) από την αρχή της αναλογικότητας ή της αναλογίας, σύμφωνα με την οποία το επαχθές μέτρο που επιβάλλεται στον διοικούμενο με τη διοικητική πράξη πρέπει να είναι αναγκαίο, πρόσφορο και ανάλογο προς το εξυπηρετούμενο δημόσιο συμφέρον ή ιδιωτικό προστατευόμενο συμφέρον στο πλαίσιο του Αριθμός Απόφασης: 1601/2020 35 σκοπού που επιδιώκει ο νόμος (βλ. Ε. ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟ, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμ. 2, 13η έκδ., 2010, ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ, αριθμ. 514). Σύμφωνα με όσα λοιπόν, έγιναν δεκτά ανωτέρω σχετικά με τις διαπιστωθείσες πλημμέλειες στην προσφορά της εταιρείας «...», τις οποίες η αναθέτουσα αρχή, όχι μόνο δεν αντικρούει, αλλά σαφέστατα ομολογεί και αναγνωρίζει, η τελευταία υπερέβει τα άκρα όρια της διακριτικής της ευχέρειας, μη καλώντας την ανωτέρω εταιρεία να παράσχει τις απαραίτητες διευκρινίσεις επί της προσφοράς της και αίροντας τις όποιες τυχόν προκαλούμενες ασάφειες περί του περιεχομένου της, αλλά και δίνοντας την ευκαιρία σε τρίτους οικονομικούς φορείς, όπως ο προσφεύγων να ασκήσουν τον απαραίτητο έλεγχο επί της ορθότητάς της και της συμμόρφωσής της με τους όρους της διακήρυξης. Κατά συνέπεια, ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων, ο δεύτερος λόγος προσφυγής πρέπει να γίνει δεκτός.