Αίτηση ακυρώσεως και αναστολής κατά απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ στο πλαίσιο διαγωνισμού για την ανάθεση σύμβασης κατασκευής οδού – Επίλυση νομικών ζητημάτων – Δεν καθίσταται υποχρεωτικά υπεργολάβος ο τρίτος που παρέχει στήριξη σχετικά με τίτλους σπουδών, επαγγελματικά προσόντα και σχετική επαγγελματική πείρα – Προϋποθέσεις παραδεκτής προβολής ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ ισχυρισμών περί ανακρίβειας ΕΕΕΣ ανταγωνιστών – Δυνατότητα εξέτασης πρωτογενώς από το Δικαστήριο λόγων προσφυγής που απορρίφθηκαν από την ΕΑΔΗΣΥ ως απαράδεκτοι.
Το Δικαστήριο έδωσε τις ακόλουθες απαντήσεις στα ανωτέρω νομικά ζητήματα: Α. Το άρθρο 78 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 4412/2016 δεν έχει την έννοια ότι οι τρίτοι φορείς, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο προσφέρων οικονομικός φορέας ως προς τους τίτλους σπουδών, τα επαγγελματικά προσόντα ή την επαγγελματική εμπειρία, οι οποίοι πρέπει να εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες, καθίστανται υποχρεωτικά και υπεργολάβοι, με συνέπεια τον αποκλεισμό του προσφέροντος εάν δεν δηλωθούν ως υπεργολάβοι στο ΕΕΣΣ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 58 του ν. 4412/2016. Αντιθέτως, έχει την έννοια ότι εναπόκειται στην ευχέρεια του προσφέροντος να επιλέξει τη φύση του νομικού δεσμού που θα συνάψει με τον τρίτο που του δανείζει τέτοιες ικανότητες και ότι η φύση του δεσμού αυτού δεν είναι κρίσιμη για την παραδεκτή επίκληση τέτοιων ικανοτήτων, δεδομένου ότι η επί ποινή αποκλεισμού υποχρέωση δήλωσης των πληροφοριακών στοιχείων του άρθρου 58 δεν αφορά τους υπεργολάβους στις ικανότητες των οποίων ο προσφέρων στηρίζεται. Β. Τα άρθρα 79 και 346 παρ. 1 του ν. 4412/2016 έχουν την έννοια ότι προσφέρων οικονομικός φορέας μπορεί, κατ’ αρχήν, να προσβάλει ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ την απόφαση της αναθέτουσας αρχής, με την οποία γίνονται δεκτές προσφορές ανταγωνιστών του βάσει των δηλώσεων των ΕΕΕΣ και ανακηρύσσεται προσωρινός ανάδοχος, προβάλλοντας ισχυρισμούς περί ανακρίβειας των δηλώσεων του ΕΕΕΣ ανταγωνιστών του σχετικά με την πλήρωση απαιτούμενου κριτηρίου επιλογής, εφ’ όσον όμως επικαλείται και προσκομίζει στοιχεία ικανά να τεκμηριώσουν το σφάλμα/ανακρίβεια της δήλωσης και την, εντεύθεν, μη πλήρωση του οικείου κριτηρίου, και υπό την προϋπόθεση ότι ο προσφεύγων οικονομικός φορέας διαθέτει έννομο προς τούτο συμφέρον, δηλαδή υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί, εν όψει των συγκεκριμένων περιστάσεων, ζημία από την εικαζόμενη ως παράνομη απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί αποδοχής προσφοράς των ανταγωνιστών κατά των οποίων στρέφεται. Γ. Τα άρθρα 345 επ. του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (και ειδικότερα άρθρα 346 παρ. 1, 360, 367 παρ. 1 και 372), ερμηνευόμενα σε συνδυασμό με το άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, έχουν την έννοια ότι δεν κωλύεται το δικαστήριο, όταν κρίνει ότι λόγος προσφυγής μη νομίμως απερρίφθη ως απαράδεκτος από την ΕΑΔΗΣΥ, να προβεί πρωτογενώς στην κατ’ ουσίαν εξέτασή του, εφ’ όσον όμως ο λόγος αυτός δεν σχετίζεται με τεχνικό ή μη εκκαθαρισμένο κατά το πραγματικό του μέρος ζήτημα.

Η προσφεύγουσα αιτείται την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία έγινε δεκτή η προσφορά της εταιρείας «…» και ανεδείχθη αυτή προσωρινή ανάδοχος για την κατασκευή του έργου «…», συνολικής εκτιμώμενης αξίας €1.209.677,40 (χωρίς ΦΠΑ). Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά ανοικτό δημόσιο διαγωνισμό με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. Η προσφυγή επικαλείται παράβαση της διακήρυξης, καθώς η εν λόγω εταιρεία δεν δήλωσε το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) και χρησιμοποίησε μη δηλωμένους υπεργολάβους.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Συνεπώς, δεν πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος ο λόγος, με τον οποίο η αιτούσα αμφιβητεί την νομιμότητα της αποφάσεως της αναθετούσης αρχής, με την οποία αποκλείσθηκε της περαιτέρω συμμετοχής από τον επίμαχο διαγωνισμό, για τον λόγο ότι οι προταθέντες απ αυτήν υπεργολάβοι δεν είχαν τα απαιτούμενα από το άρθρο 25 της Διακηρύξεως σε συνδυασμό με το άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 νόμιμα προσόντα. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα εταιρεία ζητεί την ακύρωση της απόφασης της Διενεργούσας Αρχής που έκανε δεκτή την προσφορά της παρεμβαίνουσας εταιρείας και την ανακήρυξή της ως προσωρινής αναδόχου για το Τμήμα Α' της σύμβασης. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την κατασκευή έργου αποκατάστασης και συντήρησης, με συνολική εκτιμώμενη αξία 19.072.880,72 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%). Η σύμβαση διαιρείται σε δύο τμήματα: Τμήμα Α' (αποκατάσταση, προϋπολογισμός 14.878.936,52 ευρώ) και Τμήμα Β' (συντήρηση, προϋπολογισμός 4.193.944,20 ευρώ). Η προσφυγή στηρίζεται στην παράβαση του άρθρου 23.1 της Διακήρυξης, καθώς η παρεμβαίνουσα δεν προαπέδειξε το ακριβές ποσό του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεών της στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ).

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα (οικονομικός φορέας) αιτείται την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία ενέκρινε την αποδοχή των προσφορών τεσσάρων οικονομικών φορέων στον ανοικτό διαγωνισμό για την ανάθεση του έργου με τίτλο «…» και προϋπολογισμό 126.000 €. Ο ισχυρισμός είναι ότι οι διαγωνιζόμενοι παρέλειψαν να αναφέρουν το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων ανά έργο στο ΕΕΕΣ ή στην υπεύθυνη δήλωση (ΥΔ), όπως απαιτεί ο όρος 23.1 της Διακήρυξης, καθιστώντας τις προσφορές τους μη νόμιμες. Η ΕΑΔΗΣΥ κρίνει τον ισχυρισμό βάσιμο, ακυρώνοντας την απόφαση της αναθέτουσας Αρχής, καθώς η παράλειψη αυτή συνιστά ουσιώδες πλημμέλημα που δεν επιτρέπει τη συμπλήρωση εκ των υστέρων.

«Προδικαστική παραπομπή – Άρθρο 56 ΣΛΕΕ – Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών – Περιορισμοί – Οδηγία 96/71/ΕΚ – Άρθρο 3, παράγραφος 1 – Οδηγία 2004/18/ΕΚ – Άρθρο 26 – Δημόσιες συμβάσεις – Ταχυδρομικές υπηρεσίες – Νομοθετική ρύθμιση περιφερειακής αρχής κράτους μέλους η οποία υποχρεώνει τους προσφέροντες και τους υπεργολάβους τους να δεσμευθούν ότι θα καταβάλλουν έναν κατώτατο μισθό στο προσωπικό που απασχολείται στην εκτέλεση των παροχών που αποτελούν το αντικείμενο της δημόσιας συμβάσεως»   Διατακτικό 1)Το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων, έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΕ) 1251/2011 της Επιτροπής, της 30ής Νοεμβρίου 2011, έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε νομοθετική ρύθμιση περιφερειακής αρχής κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η οποία υποχρεώνει τους προσφέροντες και τους υπεργολάβους τους να δεσμευθούν, με γραπτή δήλωση επισυναπτόμενη στην προσφορά τους, ότι θα καταβάλλουν στο προσωπικό που θα απασχοληθεί στην εκτέλεση των παροχών που αποτελούν το αντικείμενο της οικείας δημόσιας συμβάσεως κατώτατο μισθό που καθορίζεται από την εν λόγω νομοθετική ρύθμιση.  2)Το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό 1251/2011, έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε νομοθετική ρύθμιση περιφερειακής αρχής κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η οποία προβλέπει τον υποχρεωτικό αποκλεισμό από τη συμμετοχή στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως των προσφερόντων και των υπεργολάβων τους οι οποίοι αρνούνται να δεσμευθούν, με γραπτή δήλωση επισυναπτόμενη στην προσφορά τους, ότι θα καταβάλλουν στο προσωπικό που θα απασχοληθεί στην εκτέλεση των παροχών που αποτελούν το αντικείμενο της οικείας δημόσιας συμβάσεως κατώτατο μισθό που καθορίζεται από την εν λόγω νομοθετική ρύθμιση.

1)Το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων, έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΕ) 1251/2011 της Επιτροπής, της 30ής Νοεμβρίου 2011, έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε νομοθετική ρύθμιση περιφερειακής αρχής κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η οποία υποχρεώνει τους προσφέροντες και τους υπεργολάβους τους να δεσμευθούν, με γραπτή δήλωση επισυναπτόμενη στην προσφορά τους, ότι θα καταβάλλουν στο προσωπικό που θα απασχοληθεί στην εκτέλεση των παροχών που αποτελούν το αντικείμενο της οικείας δημόσιας συμβάσεως κατώτατο μισθό που καθορίζεται από την εν λόγω νομοθετική ρύθμιση.2)Το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό 1251/2011, έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε νομοθετική ρύθμιση περιφερειακής αρχής κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η οποία προβλέπει τον υποχρεωτικό αποκλεισμό από τη συμμετοχή στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως των προσφερόντων και των υπεργολάβων τους οι οποίοι αρνούνται να δεσμευθούν, με γραπτή δήλωση επισυναπτόμενη στην προσφορά τους, ότι θα καταβάλλουν στο προσωπικό που θα απασχοληθεί στην εκτέλεση των παροχών που αποτελούν το αντικείμενο της οικείας δημόσιας συμβάσεως κατώτατο μισθό που καθορίζεται από την εν λόγω νομοθετική ρύθμιση.

Ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής του διαγωνισμού που έκανε δεκτή την προσφορά της εταιρίας «...» ως προσωρινής αναδόχου, επικαλούμενος ότι η εταιρία δεν δήλωσε στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) την πρόθεσή της να αναθέσει τμήματα της σύμβασης σε υπεργολάβους, ούτε προσκόμισε το ΕΕΕΣ της υπεργολάβου, όπως απαιτεί η διακήρυξη του διαγωνισμού. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την εκτέλεση εργασιών που περιλαμβάνουν κατασκευές, αποξέσεις, επαλείψεις, στρώσεις και μεταφορικά έργα, με συνολικό προϋπολογισμό που αναφέρεται στη διακήρυξη.

Σύμβαση παραχώρησης «Συλλογή και διαχείριση στερεών αποβλήτων και κατάλοιπων φορτίου των πλοίων που καταπλέουν στην θαλάσσια περιοχή αρμοδιότητας της .... ΑΕ» (...)Υπό τα δεδομένα αυτά, νομίμως ο αναθέτων φορέας έκρινε ότι η προσφορά της παρεμβαίνουσας έπρεπε να αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 3.2.7 της διακήρυξης, διότι δεν προσκομίσθηκαν για την αλλοδαπή εταιρεία ..., η οποία θα έπρεπε να συμμετάσχει στην εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης υπό την ιδιότητα της δανείζουσας επαγγελματική εμπειρία στην παρεμβαίνουσα, τα πιστοποιητικά EMAS και ISO 16304. Συνεπώς, η περί του αντιθέτου κρίση της ΕΑΔΗΣΥ είναι μη νομίμως αιτιολογημένη και ακυρωτέα, όπως βασίμως προβάλλεται.(...)Εν προκειμένω, όμως, όπως προκύπτει από τη δήλωση του ΕΕΕΣ της αιτούσας, την οποία παρέθεσε η ΕΑΔΗΣΥ αυτούσια στην προσβαλλόμενη απόφασή της, αλλά και από τα αυτοτελή ΕΕΕΣ που υποβλήθηκαν για έκαστο των εν λόγω υπεργολάβων με την προσφορά της αιτούσας, το αντικείμενο της σύμβασης που αυτοί (υπεργολάβοι) θα εκτελέσουν συνάπτεται με τη διαχείριση αποβλήτων και την παροχή υπηρεσιών τεχνικού συμβούλου ασφαλείας, ως προς τα οποία δεν θεσπίζεται στη διακήρυξη καμία ειδική υποχρέωση προσκόμισης πιστοποιητικού ISO. Τέτοια υποχρέωση θεσπίζεται στην προπαρατεθείσα στη δωδέκατη σκέψη παρ. 3.2.7 του άρθρου 3.2. της διακήρυξης μόνο για το ειδικό αντικείμενο της συλλογής και μεταφοράς στερεών αποβλήτων πλοίων, το οποίο, όμως, δεν συνδέεται με το αντικείμενο της σύμβασης που θα εκτελέσουν οι υπεργολάβοι της αιτούσας. Το αντικείμενο αυτό της υπό ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης (συλλογή και μεταφορά στερεών αποβλήτων πλοίων) θα εκτελεστεί από την ίδια την αιτούσα, συναφώς δε στο ΕΕΕΣ που αυτή υπέβαλε αναφέρεται ότι η ίδια διαθέτει όλα τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη πιστοποιητικά EMAS και ISO.(...)Επειδή, από την επισκόπηση του εγγράφου του ΕΕΕΣ της εταιρείας ... ... E.Π.Ε., το οποίο περιέχεται στα στοιχεία του φακέλου, προκύπτει ότι επί του σώματος αυτού έχει τεθεί α) η ψηφιακή υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου της εν λόγω εταιρείας ... ... συνοδευόμενη από σειρά αλφαριθμητικών στοιχείων, με αναφορά ημερομηνίας (18.10.2023) και ώρας (09:23:06 EEST) β) η σφραγίδα της εν λόγω εταιρείας και γ) η φυσική (ιδιόχειρη) υπογραφή επί της εν λόγω σφραγίδας του ιδίου νομίμου εκπροσώπου. Υπό τα δεδομένα αυτά, υφίστανται, καταρχήν, επαρκή στοιχεία ταυτοποίησης του φυσικού προσώπου που υπέγραψε υπό την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου το επίμαχο ΕΕΕΣ, το οποίο, επομένως, σε καμία περίπτωση δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως «ανυπόγραφο», όπως εσφαλμένα έκρινε η ΕΑΔΗΣΥ. Περαιτέρω, η αιτούσα υποστήριξε με την παρέμβασή της ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ ότι ήταν απορριπτέα η αιτίαση της προδικαστικής προσφυγής της ήδη παρεμβαίνουσας περί του ότι το επίμαχο ΕΕΕΣ της εταιρείας ... ... E.Π.Ε. δεν ήταν νόμιμο διότι έφερε ψηφιακή υπογραφή η οποία δεν εκδόθηκε από εγκεκριμένο πάροχο υπηρεσιών πιστοποίησης. Και τούτο, διότι, σύμφωνα με στοιχεία που προσκόμισε συναφώς η αιτούσα, ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας ... ... E.Π.Ε. ... ... διέθετε εγκεκριμένη ψηφιακή υπογραφή από την Αρχή Πιστοποίησης του Ελληνικού Δημοσίου. Οι ισχυρισμοί όμως αυτοί και τα συναφή συνοδευτικά έγγραφα και στοιχεία δεν εξετάσθηκαν από την ΕΑΔΗΣΥ, διότι κρίθηκε ότι ο αναθέτων φορέας δεν μπορούσε κατ΄εφαρμογή της παρ. 7 του άρθρου 40 του ν. 4413/2016 να επιτρέψει την υποβολή νέου ΕΕΕΣ φέροντος έγκυρη ψηφιακή υπογραφή. Όμως, για την αποσαφήνιση περί του εάν η επίμαχη ψηφιακή υπογραφή έχει εκδοθεί ή μη από εγκεκριμένο πάροχο υπηρεσιών πιστοποίησης δεν απαιτείτο η υποβολή νέου ΕΕΕΣ, όπως εσφαλμένα έκρινε η ΕΑΔΗΣΥ, αλλά αρκούσε η παροχή διευκρινίσεων σχετικά με την ήδη τεθείσα ψηφιακή υπογραφή, η οποία επιτρέπεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις των παρ. 6 και 7 του ν. 4413/2016. Δια ταύτα Δέχεται την αίτηση. Ακυρώνει την 403/9.2.2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ.

Ο προσφεύγων επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής, η οποία κύρωσε τον διαγωνισμό υπέρ ενός άλλου διαγωνιζόμενου σε διαδικασία Διαπραγμάτευσης χωρίς Προηγούμενη Δημοσίευση Προκήρυξης. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την παροχή υπηρεσιών σίτισης με εκτιμώμενη αξία 151.360,00 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Ο προσφεύγως υποστηρίζει ότι τα δικαιολογητικά συμμετοχής των άλλων διαγωνιζομένων δεν πληρούν τις απαιτήσεις της διακήρυξης, επικαλούμενος ελλειμματική νομιμοποίηση υπογραφής της προσφοράς, έλλειψη υπεύθυνων δηλώσεων για υπεργολάβους και ελλιπή τεχνική προσφορά σε σχέση με το προσωπικό που θα απασχολούνταν.