Η Προδικαστική Προσφυγή κατατέθηκε από την προσφεύγουσα εταιρία, η οποία επιδιώκει την ακύρωση του ειδικού όρου της παραγράφου 1β του άρθρου 3 του Παραρτήματος Β’ της υπ’ αριθμόν 32/2017 Διακήρυξης, η οποία αφορά την «Παροχή υπηρεσιών διαχείρισης επικίνδυνων ιατρικών αποβλήτων» (CPV 90521000 – 5). Ο προσβαλλόμενος όρος απαιτούσε από τους υποψήφιους να αποδεικνύουν εμπειρία σε συμβάσεις διαχείρισης επικίνδυνων αποβλήτων υγειονομικών μονάδων (ΕΑΥΜ) με νοσηλευτικά ιδρύματα δυναμικότητας τουλάχιστον 300 κλινών για διάστημα δύο ετών. Η προσφεύγουσα θεώρησε τον όρο αόριστο, μη διαφανή και ανανάλογο, καθώς δεν σχετίζεται άμεσα με το αντικείμενο της σύμβασης και περιορίζει τεχνητά τον ανταγωνισμό. Ζητήθηκε η τροποποίηση των όρων ώστε να βασίζονται σε πραγματική εμπειρία στον τομέα της διαχείρισης αποβλίνων, ανάλογη με το μέγεθος της σύμβασης.

Οι προσφεύγοντες, η ένωση οικονομικών φορέων και τα μέλη της, ζητούν την ακύρωση της διακήρυξης για το έργο «ΕΣΩΤΕΡΙΚΑ ΔΙΚΤΥΑ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΛΥΜΑΤΩΝ ΠΑΡΑΛΙΑΚΩΝ ΟΙΚΙΣΜΩΝ» με εκτιμώμενη αξία 33.020.000 ευρώ. Επικαλούνται παράνομο αποκλεισμό από το κριτήριο επιλογής τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του όρου 22.Δ.γ της διακήρυξης, ο οποίος απαιτεί προηγούμενη εμπειρία σε έργο αποχέτευσης αξίας 16.000.000 ευρώ τα τελευταία 10 έτη. Θεωρούν ότι ο όρος αυτός είναι δυσανάλογος και περιορίζει τον ανταγωνισμό, ενώ αμφισβητούν και τη νομιμότητα της απαίτησης για συγκεκριμένη προϋπηρεσία.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την προδικαστική προσφυγή της αίτησε την ακύρωση της διακήρυξης υπ’ αριθμ. ... του Δήμου ... η οποία προκήρυξε ανοικτό ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την προμήθεια προσωρινών εγκαταστάσεων στεγάσεων (4), χώρων υγιεινής και βασικού εξοπλισμού για την κάλυψη επειγουσών αναγκών της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης (νηπιαγωγείων). Η προσφυγή επικεντρώθηκε στον όρο 2.2.6 της διακήρυξης σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, τον οποίο χαρακτήρισε ακυρωτέο, υποστηρίζοντας ότι περιορίζει αδικαιολόγητα τον ανταγωνισμό και παραβιάζει τις αρχές ισότητας, ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας. Η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι ο όρος αυτός αποκλείει οικονομικούς φορείς που δεν έχουν εκτελέσει συμβάσεις προμηθειών προκατασκευασμένων σχολικών αιθουσών με συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές, παρόλο που διαθέτουν σημαντική εμπειρία σε παρόμοιες κατασκευές.

Ο προσφεύγων οικονομικός φορέας με την προδικαστική προσφυγή του αίτησε την ακύρωση ή τροποποίηση του όρου 5.2.6 του Παραρτήματος ΙΙ της διακήρυξης, ώστε να μην απαιτείται η προσκόμιση εγγράφων που αποδεικνύουν την τήρηση του προτύπου ΕΛΟΤ 12347-97 για τις μονάδες αποστείρωσης ιατρικών αποβλήτων. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την παροχή υπηρεσιών μεταφοράς αποβλήτων (CPV κωδικός), με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 460.664,40 € πλέον ΦΠΑ. Ο προσφεύγων υποστήριξε ότι ο εν λόγω όρος παραβίαζε τη νομοθεσία, καθώς απαιτούσε πρότυπο που αφορούσε μόνο τη μέθοδο υγρής θερμικής επεξεργασίας, αποκλείοντας άλλες μεθόδους, και παραπέμπε σε καταργημένη νομοθετική διάταξη.

Ο πρώτος προσφεύγων ασκεί προδικαστική προσφυγή ζητώντας την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής με αριθμό ... η οποία έκρινε αποδεκτό τον διαγωνιζόμενο ... στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης για τη μεταφορά αεροπορικώς διακινούμενων υλικών από την Ελλάδα προς τις ΗΠΑ, εντός των ΗΠΑ και αντιστρόφως. Η σύμβαση είχε εκτιμώμενη αξία 950.000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Οι προσφυγές ασκήθηκαν μετά την απόφαση κατακύρωσης και οι προσφέροντες ενεπλάκησαν σε αμφισβήτηση των κριτηρίων αποδοχής, ιδίως σχετικά με τη δήλωση κυρώσεων στο ΕΕΕΣ και τα προσόντα των συνεργαζόμενων μεταφορικών εταιρειών στις ΗΠΑ. Η διαφορά επικεντρώθηκε σε ζητήματα συμμόρφωσης με τους όρους της διακήρυξης και το δικαίωμα συμμετοχής στη διαδικασία.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την προδικαστική προσφυγή αίτησε την ακύρωση της παραγράφου 2.2.6 της διακήρυξης της αναθέτουσας αρχής, η οποία αφορούσε διεθνή ανοικτό ηλεκτρονικό διαγωνισμό για την προμήθεια μεταφορικών μέσων αντικατάστασης παλαιών οχημάτων και μηχανημάτων, με συνολικό προϋπολογισμό 1.208.000€ (χωρίς ΦΠΑ). Συγκεκριμένα, η προσφυγή επικεντρώθηκε στην ομάδα Γ (Ημιφορτηγά οχήματα, προϋπολογισμός 70.000€ χωρίς ΦΠΑ), όπου η προσφεύγουσα επεσήμανε ότι ο προσβαλλόμενος όρος της διακήρυξης απαιτούσε η εκτέλεση παρόμοιας σύμβασης προμήθειας του συγκεκριμένου τύπου οχημάτων με προϋπολογισμό 100% της ομάδας Γ (70.000€), κάτι που κρίθηκε ως περιοριστικό και αντισυνταγματικό, καθώς εμπόδιζε την συμμετοχή εταιρειών που είχαν εκτελέσει συμβάσεις προμήθειας παρόμοιων οχημάτων αλλά όχι ακριβώς του ίδιου τύπου. Η προσφυγή βασίστηκε στις αρχές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της αποφυγής διακρίσεων, καθώς και στην προστασία του ανταγωνισμού, ιδιαίτερα για τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις.

Η Προδικαστική Προσφυγή ασκήθηκε από την εταιρία κατά του όρου 8.2 της Διακήρυξης, ο οποίος απαιτούσε από τους προσφέροντες να προσκομίζουν σωρευτικά πιστοποιητικά ISO 9001:2008 (ή μεταγενέστερο) και ISO 13485:2003 (ή μεταγενέστερο) για το είδος της Κατηγορίας Β «Κεντρικός Σταθμός (1τμχ) και Monitors παρακολούθησης (3 τμχ)». Η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι η απαίτηση αυτή ήταν υπερβολική, ασυνήθης και απρόσφορη, καθώς το ISO 13485 είναι εξειδικευμένο για ιατροτεχνολογικά προϊόντα και περιλαμβάνει τις απαιτήσεις του ISO 9001, γεγονός που καθιστά την σώρευση και των δύο πιστοποιήσεων περιττή και περιοριστική για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό. Ζητήθηκε η ακύρωση του όρου και η τροποποίησή του ώστε να επιτρέπεται η υποβολή είτε του ενός είτε του άλλου πιστοποιητικού, με στόχο την προστασία του δικαιώματος συμμετοχής της στον διαγωνισμό.

Ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας...Με δεδομένα όσα προεκτέθηκαν και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής:Α) Ο όρος της διακήρυξης (2.2.6), σύμφωνα με τον οποίο οι οικονομικοί φορείς απαιτείται σωρευτικά να έχουν εκτελέσει τουλάχιστον μια (1) παρόμοια σύμβαση ανά έτος κατά την τελευταία τριετία (2017, 2018, 2019) και επιπλέον να διαθέτουν τουλάχιστον τρεις (3) παρόμοιες συμβάσεις σε ισχύ, περιόρισε ουσιωδώς τον κύκλο των δυνητικών προσφερόντων στον διαγωνισμό, χωρίς ο περιορισμός αυτός να σχετίζεται με το αντικείμενο της σύμβασης και να δικαιολογείται από οποιοδήποτε επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος, εφόσον κατά τα λοιπά οι προσφέροντες ανταποκρίνονται στα στοιχεία της ίδιας απαίτησης (πρβλ. Ελ.Σ. Έβδομο Τμ. 2649/2020). Ούτε άλλωστε προκύπτει ότι ο σκοπός, για τον οποίο τέθηκε ο εν λόγω περιορισμός, δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί με άλλα λιγότερο περιοριστικά μέτρα, όπως, όλως ενδεικτικώς, με την πρόβλεψη περί παράλληλης εκτέλεσης πλειόνων συμβάσεων οποτεδήποτε μέσα στην τελευταία τριετία. Πρόκειται, συνεπώς, για έναν μη εύλογο και δυσανάλογα περιοριστικό όρο, όπως άλλωστε μαρτυρείται από τη συμμετοχή στον διαγωνισμό μόλις τριών οικονομικών φορέων, οι δύο εκ των οποίων μάλιστα αποκλείσθηκαν προτού καν διαπιστωθεί εάν πληρούν τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. Ειδικώς δε ως προς τον ειδικότερο όρο οι οικονομικοί φορείς να διαθέτουν τουλάχιστον τρεις παρόμοιες συμβάσεις σε ισχύ, ο τελευταίος είναι παράνομος και για τον πρόσθετο λόγο ότι συμπεριλήφθηκε στη διακήρυξη χωρίς να έχει προηγουμένως εγκριθεί από το Δ.Σ. της αναθέτουσας αρχής, καθόσον δεν περιλαμβανόταν στις τεχνικές προδιαγραφές για την ανάθεση της υπηρεσίας που εγκρίθηκαν κατά την από 24.7.2020 24η συνεδρίαση αυτού...Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος, με το 4/4.1.2021 έγγραφο της Διευθύντριας της Οικονομικής Υπηρεσίας του Κ.Κ.Π.-Π.Κ.Μ., σχεδίου σύμβασης με αντικείμενο την ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας των χώρων των παραρτημάτων του Κέντρου Κοινωνικής Πρόνοιας Περιφέρειας ....

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/603/2021

Παροχή περιβαλλοντικών υπηρεσιών....Εν προκειμένω, η προσωρινή ανάδοχος συμπεριέλαβε στην τεχνική προσφορά της πιστοποίηση του εργαστηρίου της για πλήθος παραμέτρων, χωρίς ωστόσο να καλύψει το σύνολο των ζητουμένων παραμέτρων του Πίνακα 1. Για τις παραμέτρους που δεν καλύπτονταν από την υποβληθείσα πιστοποίηση, η προσωρινή ανάδοχος συμπεριέλαβε στην προσφορά της την προαναφερόμενη βεβαίωση επέκτασης  πεδίου από το ΕΣΥΔ, σύμφωνα με την οποία την 10.09.2019 ο Επικεφαλής Αξιολογητής πρότεινε την επέκταση του εργαστηρίου στις προτεινόμενες δοκιμές, εν αναμονή της εξέτασης του φακέλου από τον Εισηγητή Διαπίστευσης του ΕΣΥΔ και της συνεδρίασης του εθνικού Συμβουλίου Διαπίστευσης για την τελική έγκριση της επέκτασης του πεδίου διαπίστευσης. Σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 54 και 56, ο εθνικός και ο ενωσιακός νομοθέτης δέχονται ότι οι προσφέροντες που δεν διαθέτουν τις απαιτούμενες πιστοποιήσεις για λόγους που δεν οφείλονται σε υπαιτιότητά τους, μπορούν να συμμετέχουν στις διαγωνιστικές διαδικασίες, εφόσον αποδεικνύουν ότι τηρούν «άλλα αποδεικτικά μέτρα», χωρίς ωστόσο να έχουν προσδιορίσει σε τι μπορούν να συνίστανται τα μέτρα αυτά. Ομοίως, ο ενωσιακός και ο εθνικός νομοθέτης δεν έχουν προσδιορίσει σε ποιες περιπτώσεις στοιχειοθετείται υπαιτιότητα του προσφέροντος για τη μη κτήση των πιστοποιήσεων, παρά μόνο ότι ο τελευταίος φέρει σε κάθε περίπτωση το βάρος απόδειξης των ισχυρισμών του. Κατά συνέπεια, οι προσφέροντες δύνανται να επικαλούνται και να τεκμηριώνουν κάθε μέσο που κρίνουν πρόσφορο και οι αναθέτουσες αρχές / αναθέτοντες φορείς θα πρέπει να το κρίνουν με βάση τις ανάγκες του υπό ανάθεση έργου και τους όρους της Διακήρυξης. Εν προκειμένω, ορθώς η αναθέτουσα αρχή αποδέχτηκε τα υποβληθέντα έγγραφα της προσωρινής αναδόχου, τα οποία αποδείκνυαν ότι η τελευταία είχε προβεί σε όλες τις απαιτούμενες ενέργειες για την επέκταση της πιστοποίησης του ΕΣΥΔ σε όλες τις παραμέτρους που προβλέπονταν στη Διακήρυξη, αφού προηγουμένως είχε διαπιστώσει ότι η ζητούμενη πιστοποίηση εκδόθηκε τελικώς την 04.10.2019, ήτοι πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης. Κατά συνέπεια, θα πρέπει να απορριφθεί και ο δεύτερος λόγος της υπό κρίση Προσφυγής.

Σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στη σκέψη 5 της παρούσας, ο όρος 2.2.5. της διακήρυξης περί χρηματοοικονομικής επάρκειας είναι μη νόμιμος,  κατά το μέρος που, ειδικώς για τις ενώσεις οικονομικών φορέων, ορίζει ότι το κριτήριο χρηματοοικονομικής επάρκειας (μέσος ετήσιος κύκλος εργασιών των ετών 2015, 2016 και 2017) αφορά σε έκαστο οικονομικό φορέα που συμμετέχει στην ένωση. Ωστόσο, το Κλιμάκιο, συνεκτιμώντας: α) το χαμηλό ζητούμενο ποσό χρηματοοικονομικής επάρκειας (100.000 ευρώ) σε σχέση με την ετήσια προϋπολογιζόμενη δαπάνη της σύμβασης (681.000/3 έτη = 227.000, άνευ Φ.Π.Α.), β) ότι στον όρο 2.2.8 προβλέπεται ότι και οι ενώσεις μπορούν να στηρίζονται σε τρίτους για την πλήρωση κριτηρίων της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και γ) ότι εκ των τριών προσφερόντων οι δύο ήταν ενώσεις εταιρειών και δ) ότι δεν έχουν ασκηθεί κατά της διακήρυξης του διαγωνισμού προδικαστικές προσφυγές (βλ. την 2455/22.2.2019 σχετική βεβαίωση του Γενικού Γραμματέα του ΕΔΣΝΑ), κρίνει ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν περιορίστηκε υπέρμετρα ο ανταγωνισμός με αποτέλεσμα η εν λόγω πλημμέλεια της διαδικασίας να παρίσταται μη ουσιώδης.Περαιτέρω, σύμφωνα με τον όρο 2.2.6 της διακήρυξης, είχε ορισθεί, ως κριτήριο τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας για την ανάθεση της σύμβασης, ότι οι προσφέροντες έπρεπε να διαθέτουν τον απαιτούμενο εξοπλισμό (διαπιστευμένα εργαστήρια) και τεχνογνωσία για την πραγματοποίηση των εργασιών της σύμβασης που συνίστανται κυρίως σε δειγματοληψίες στους χώρους ευθύνης του ΕΔΣΝΑ και σε αναλύσεις των δειγμάτων. Εναλλακτικώς, ο ως άνω όρος, σε συνδυασμό με τους όρους 2.2.8. (Στήριξη στην ικανότητα τρίτων) και 2.2.9.2. (Β9), παρείχε στους προσφέροντες τη δυνατότητα να στηριχθούν στις ικανότητες τρίτων και συγκεκριμένα να απευθυνθούν σε εταιρείες που διαθέτουν τα απαιτούμενα για τις εργασίες τις σύμβασης διαπιστευμένα εργαστήρια, προς απόδειξη δε της εξασφάλισης των μέσων αυτών απαιτούσε την προσκόμιση των σχετικών συμβάσεων/βεβαιώσεων συνεργασίας. Συνεπώς, εκ των ανωτέρω όρων της διακήρυξης, σε συνδυασμό με όσα έχουν γίνει ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 4 της παρούσας, προκύπτει ότι τυχόν χρησιμοποίηση εργαστηρίων τρίτων φορέων για την ανάλυση των δειγμάτων από τους χώρους ευθύνης του ΕΔΣΝΑ συνιστά χρήση εκ μέρους του προσφέροντος δάνειας ικανότητας τρίτου, η οποία συνεπάγεται: α) υποχρέωση δήλωσης στο υποβληθέν ΕΕΕΣ του προσφέροντος περί στήριξής του στις ικανότητες τρίτου, β) υποχρέωση επισύναψης ΕΕΕΣ των τρίτων «δανειστών ικανότητας» και γ) έλεγχο των τελευταίων από την αναθέτουσα αρχή,  σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 79 του ν. 4412/2016 και στον όρο 2.2.9.2. (Β9) της διακήρυξης. Τούτων δοθέντων, στην συγκεκριμένη περίπτωση, μολονότι η ανάδοχος ένωση έχει προσκομίσει τέσσερα συμφωνητικά συνεργασίας με τρίτους οικονομικούς φορείς προκειμένου να στηριχθεί στην ικανότητά τους (διαπιστευμένα εργαστήρια), ώστε να της ανατεθεί η ελεγχόμενη σύμβαση, δεν δήλωσε στο υποβληθέν ΕΕΕΣ τη στήριξή της σε ικανότητα τρίτων, ούτε βεβαίως προσκόμισε τα σχετικά ΕΕΕΣ των τρίτων «δανειστών ικανότητας», με αποτέλεσμα αυτοί να μην έχουν ελεγχθεί από την αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 79 του ν. 4412/2016 και στον όρο 2.2.9.2. (Β9) της διακήρυξης. Συνεπώς, στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων νόμου και διακήρυξης, έχουν εμπλακεί εμμέσως στη σύμβαση -και δη για ουσιώδες μέρος αυτής- οικονομικοί φορείς χωρίς να έχουν ελεγχθεί. Η εν λόγω δε πλημμέλεια, αναγόμενη στην εξασφάλιση των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής και σχετιζόμενη με την ομαλή εξέλιξη της σύμβασης, παρίσταται ουσιώδης.

ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/824/2019