ΓΝΩΜΗ/Α-ΕΑΔΗΣΥ/7/2019

Η απόφαση αποτελεί γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) σχετικά με προτεινόμενη τροπολογία του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη για τον ν. 4332/2015. Η τροπολογία αφορά την παράταση έως τις 31.12.2020 της δυνατότητας σύναψης συμβάσεων με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση για την κάλυψη έκτακτων αναγκών που σχετίζονται με την υποδοχή και φιλοξενία προσφύγων. Η Αρχή διατυπώνει επιφυλάξεις για τη συμβατότητα του «τεκμηρίου» κατεπείγουσας ανάγκης με το ενωσιακό δίκαιο, υπογραμμίζοντας ότι οι σχετικές ανάγκες είναι πλέον διαρκείς και απαιτούν προγραμματισμό μέσω ανοικτών διαγωνιστικών διαδικασιών. Επίσης, επισημαίνει ότι η προτεινόμενη ρύθμιση στερείται σαφήνειας και ενέχει κινδύνους για τη διαφάνεια των δημόσιων συμβάσεων, καθώς οι εξαιρετικές διαδικασίες πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά και να αιτιολογούνται ειδικά ανά περίπτωση, αντί να δημιουργούνται γενικά τεκμήρια που καταργούν τον έλεγχο νομιμότητας.

Η απόφαση αφορά τη γνωμοδότηση της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) επί σχεδίου διατάξεων που αφορούν την ανάθεση διαφημιστικών υπηρεσιών και υπηρεσιών επικοινωνίας. Η Αρχή εξετάζει τη σκοπιμότητα και τη νομιμότητα προσθήκης άρθρου στο π.δ. 261/1997, το οποίο προβλέπει την υποχρεωτική συμμετοχή εκπροσώπου επαγγελματικής ένωσης στις επιτροπές αξιολόγησης και την απαίτηση κατοχής πιστοποιητικού συμμόρφωσης (ΕΛΟΤ 1435) από τους οικονομικούς φορείς. Η Αρχή επισημαίνει κινδύνους κατακερματισμού της νομοθεσίας, παραβίασης των αρχών του ανταγωνισμού και πιθανή ασυμβατότητα με τους ενωσιακούς κανόνες, υπογραμμίζοντας ότι οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να διατηρούν την ελευθερία διαμόρφωσης των διακηρύξεων εντός του πλαισίου του ν. 4412/2016.

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων γνωμοδότησε ομόφωνα αρνητικά σχετικά με τη νομιμότητα προτεινόμενων διατάξεων του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη. Οι διατάξεις αφορούσαν την παράταση συμβάσεων προμήθειας ειδών αρτοτροφοδοσίας για σωφρονιστικά καταστήματα, καθώς και την παράταση της σύμβασης για την ηλεκτρονική επιτήρηση υποδίκων και καταδίκων. Η Αρχή επισήμανε ότι οι εν λόγω ρυθμίσεις, οι οποίες εισάγουν ουσιαστική αύξηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου, ενδέχεται να παραβιάζουν τον ν. 4412/2016 και τις αρχές περί διαφάνειας και ελεύθερου ανταγωνισμού. Επιπλέον, κρίθηκε ότι η πρόβλεψη για αναδρομική ισχύ των συμβάσεων στερείται νομικού ερείσματος, υπογραμμίζοντας την ανάγκη για διεξαγωγή νέων διαγωνιστικών διαδικασιών αντί για κατά παρέκκλιση παρατάσεις.

Το παρόν έγγραφο είναι η Γνώμη Α 16/2019 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων σχετικά με αίτημα διατύπωσης γνώμης επί σχεδίου τροπολογίας για την τροποποίηση των παραγράφων 8 και 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016. Η προτεινόμενη ρύθμιση στοχεύει στην κατάργηση της κεντρικής τριμελούς επιτροπής αξιολόγησης επανορθωτικών μέτρων, μεταφέροντας την αρμοδιότητα αυτή απευθείας στις αναθέτουσες αρχές. Η Αρχή διατυπώνει επιφυλάξεις για τη συμβατότητα της προτεινόμενης διαδικασίας με το ενωσιακό δίκαιο και την αρχή της ίσης μεταχείρισης, τονίζοντας τους κινδύνους έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων από διαφορετικές αρχές. Προτείνεται περαιτέρω επεξεργασία της τροπολογίας ώστε να διασφαλιστεί η σαφήνεια, η συνεκτικότητα της εφαρμογής και η ορθή ενσωμάτωση στο υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, αποφεύγοντας προβλήματα κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των ρυθμίσεων.

Παράταση σύμβασης για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας κτιριακών εγκαταστάσεων Τ.Ε.Ι. (ρητά επί 3μηνο και σιωπηρά επί δίμηνο). Μη νόμιμη, καθόσον διευρύνει ανεπίτρεπτα την ενέργεια της οικείας σύμβασης, καθώς αποτελεί νεότερη πρόσθετη συμφωνία μεταξύ των μερών, που δεν προβλέπεται ούτε από το νόμο, ούτε από τους αρχικούς συμβατικούς όρους και οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων περί ανάθεσης συμβάσεων εκτέλεσης εργασιών που απαιτούν τη διενέργεια διαγωνισμού (ν. 2286/1995, π.δ. 394/1996). Συγγνωστή πλάνη.

Τροποποίηση συμβάσεως- πλαισίου κατ’ άρθρο 66 παρ.2 του ΠΔ 284/1989.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Εφόσον έχει παρέλθει ο χρόνος ισχύος συμβάσεως- πλαισίου δεν είναι νομικά δυνατή η, κατά τροποποίηση της συμβάσεως- πλαισίου, παράταση του συμβατικού χρόνου ισχύος αυτής, διότι έτσι παρατείνεται ανεπίτρεπτα η ισχύς αυτής. Σε περίπτωση αυτοδίκαιης (ex lege) διαδοχής και, ως εκ τούτου, υποκατάστασης στα δικαιώματα και υποχρεώσεις του αρχικού προμηθευτή, είναι δυνατή η κατόπιν τροποποιήσεως της αρχικής συμβάσεως- πλαισίου, αλλαγή των στοιχείων του αντισυμβαλλομένου, αποκλειστικά και μόνο όμως προκειμένου να καταστεί δυνατή η λογιστική τακτοποίηση προηγουμένων ετησίων συμβάσεων.

Η απόφαση αποτελεί γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) σχετικά με σχέδιο τροπολογίας για την παράταση έως τις 31.12.2018 της ισχύος των διατάξεων του άρθρου 132 παρ. 6α του ν. 4270/2014. Η προτεινόμενη ρύθμιση αφορά την κάλυψη ανελαστικών και έκτακτων λειτουργικών αναγκών της Ελληνικής Αστυνομίας, επιτρέποντας κατά παρέκκλιση των γενικών κανόνων τη διενέργεια πρόχειρων διαγωνισμών και απευθείας αναθέσεων για προμήθειες και υπηρεσίες μέχρι τα καθορισμένα όρια ποσών ανά ανάθεση. Η Αρχή, αν και αναγνωρίζει τις ιδιαιτερότητες της αποστολής της ΕΛ.ΑΣ., εκφράζει την πάγια αντίθεσή της στη δημιουργία ειδικών εξαιρετικών καθεστώτων στον χώρο των δημοσίων συμβάσεων, υπογραμμίζοντας ότι ο ισχύων νόμος 4412/2016 παρέχει ήδη επαρκή νομικά εργαλεία για την αντιμετώπιση επειγουσών αναγκών, ενώ επισημαίνει τη δυνατότητα εφαρμογής των κριτηρίων για λειτουργική ανεξαρτησία των μονάδων.

Η απόφαση Α40/2020 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων αφορά την παροχή γνώμης επί διατάξεων σχεδίου νόμου του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, οι οποίες στοχεύουν στην εφαρμογή της δίχρονης προσχολικής εκπαίδευσης. Οι ρυθμίσεις προβλέπουν την επέκταση της χρηματοδότησης από το Πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων για εξοπλισμό και εργασίες σε σχολικές μονάδες, καθώς και την παράταση έως το τέλος του 2021 της δυνατότητας των ΟΤΑ α' βαθμού να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις για προκατασκευασμένες αίθουσες μέσω της εξαιρετικής διαδικασίας διαπραγμάτευσης του άρθρου 32 του ν. 4412/2016. Η Αρχή εκφράζει σοβαρές επιφυλάξεις για τη συμβατότητα των ρυθμίσεων με το ενωσιακό δίκαιο και επαναλαμβάνει την ανάγκη για ορθολογικό προγραμματισμό και αυστηρή τήρηση των προϋποθέσεων που επιβάλλουν τέτοιες εξαιρετικές διαδικασίες ανάθεσης.

Η Γνώμη Γ3/2020 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) εξετάζει την υπ’ αριθμ. 20319/24-03-2020 Υπουργική Απόφαση σχετικά με την αναβολή διενέργειας διαγωνισμών και την παράταση προθεσμιών στο πλαίσιο περιορισμού του COVID-19. Η Αρχή επισημαίνει ότι η συγκεκριμένη Υπουργική Απόφαση φέρει σαφή στοιχεία κανονιστικής ρύθμισης, γεγονός που καθιστούσε απαραίτητη την προηγούμενη σύμφωνη γνώμη της Αρχής, σύμφωνα με τον ν. 4013/2011. Παράλληλα, ασκείται κριτική για τις οριζόντιες ρυθμίσεις καθολικής αναβολής και αναστολής προθεσμιών, οι οποίες στερούνται διακριτικής ευχέρειας, γεγονός που μπορεί να έχει αρνητικές επιπτώσεις στον προγραμματισμό και την εθνική οικονομία. Η Αρχή καταλήγει υπογραμμίζοντας ότι όλες οι συναφείς κανονιστικές πράξεις πρέπει υποχρεωτικά να διαβιβάζονται σε αυτήν πριν από την έκδοσή τους για τη νόμιμη άσκηση της γνωμοδοτικής της αρμοδιότητας.

Παράταση συμβάσεων μίσθωσης έργου, κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου ένατου του ν. 4506/2017.Β. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στις προηγούμενες νομικές σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα:1. Οι αρχικώς συναφθείσες, κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 49 του ν. 4325/2015, συμβάσεις, διάρκειας από 7.7.2015 και από 1.10.2015  έως 31.12.2015, αν και συνήφθησαν ως συμβάσεις «μίσθωσης έργου», στην πραγματικότητα συνιστούσαν συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, οι οποίες αποσκοπούσαν στην κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών του Τ.Ε.Ι. ... στον τομέα της καθαριότητας. (..) Εξάλλου, οι υπηρεσιακές ανάγκες, που επρόκειτο να καλυφθούν με τις προαναφερθείσες συμβάσεις, δεν είναι ποσοτικά και χρονικά περιορισμένες, αλλά ανάγονται στη συνήθη λειτουργική δραστηριότητα του Ιδρύματος, συνδέονται άρρηκτα με την εκπλήρωση των σκοπών του και ανακύπτουν σε μόνιμη βάση, ως εκ τούτου δε, επρόκειτο για πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εν λόγω νομικού προσώπου (πρβλ. Ε.Σ. Κλιμ. Προλ. Ελ. Δαπ. στο IV Τμ. 25/2017).2. Περαιτέρω, έρεισμα της εντελλόμενης δαπάνης αποτελούν συμβάσεις εργασίας προσωπικού ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου που έχουν συναφθεί διαδοχικά, μετά από παράταση προηγούμενων όμοιων, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 5 παρ. 1 του π.δ/τος 164/2004, χωρίς η διαδοχή αυτή να δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Συνυπολογιζομένης δε της διάρκειας των εν λόγω συμβάσεων, το συνολικό χρονικό διάστημα απασχόλησης (από 7.7.2015  και από 1.10.2015 έως 15.5.2018) των φερόμενων ως δικαιούχων υπαλλήλων με διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στον ίδιο φορέα και με την ίδια ειδικότητα, υπερβαίνει την 24μηνη μέγιστη επιτρεπόμενη συνολική διάρκεια απασχόλησης, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 6 παρ. 1 του ίδιου ως άνω π.δ/τος. Επομένως, η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη, διότι στηρίζεται σε μη νόμιμη, αυτοδικαίως άκυρη σύμβαση.  3. Το Κλιμάκιο, ωστόσο, κατά πλειοψηφία, κρίνει ότι το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί, κατ’ εφαρμογή όσων ορίζονται στο εδάφιο α΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 7 του π.δ/τος 164/2004, το οποίο επιτάσσει, μεταξύ άλλων, την άμεση καταβολή στον εργαζόμενο των οφειλόμενων βάσει άκυρης σύμβασης χρηματικών ποσών. Ωσαύτως, με την ίδια νομική βάση πρέπει να θεωρηθούν και όσα χρηματικά εντάλματα εκδοθούν για την καταβολή στους δικαιούχους του χρηματικού εντάλματος των δεδουλευμένων αποδοχών τους, μέχρι την κοινοποίηση της παρούσας πράξης.