ΓΝΩΜΗ/Γ-ΕΑΔΗΣΥ/3/2020

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων εξέδωσε γνωμοδότηση σχετικά με την υπ' αριθμ. 35839 απόφαση του Υφυπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων, η οποία αφορά την αναβολή διαγωνισμών και την παράταση προθεσμιών για δημόσιες συμβάσεις έργων της Γενικής Γραμματείας Έρευνας και Τεχνολογίας λόγω του κορωνοϊού COVID-19. Η Αρχή επισημαίνει ότι τέτοιες κανονιστικές πράξεις απαιτούν υποχρεωτικά την προηγούμενη σύμφωνη γνώμη της, σύμφωνα με τον ν. 4013/2011, καθώς η παράλειψή της μπορεί να οδηγήσει σε ακυρότητα της πράξης. Επιπλέον, ασκείται κριτική στις οριζόντιες ρυθμίσεις αναστολής, καθώς οδηγούν σε καθολική παύση διαδικασιών ακόμα και όταν υπάρχει δυνατότητα συνέχισής τους, προκαλώντας αρνητικές επιπτώσεις στον προγραμματισμό και την εθνική οικονομία.

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων εξέδωσε γνώμη σχετικά με την υπ’ αριθμ. 085/ΑΣ 1724/31-03-2020 Υπουργική Απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών, η οποία αφορούσε την αναβολή, αναστολή και παράταση προθεσμιών σε διαγωνιστικές διαδικασίες λόγω πανδημίας COVID-19. Η Αρχή υπογράμμισε ότι οι κανονιστικές πράξεις που ρυθμίζουν ζητήματα δημοσίων συμβάσεων οφείλουν υποχρεωτικά να εκδίδονται κατόπιν προηγούμενης σύμφωνης γνώμης της, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 4013/2011. Επεσήμανε επίσης ότι η καθολική φύση των μέτρων, χωρίς διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, μπορεί να επιφέρει δυσμενείς επιπτώσεις στον προγραμματισμό και στην εθνική οικονομία.

Αναβολή έκδοσης γνωμοδότησης συλλογικού οργάνου. Έκδοση απόφασης αποφασίζοντος οργάνου, εφ’ όσον το γνωμοδοτικό όργανο δεν παρέσχε εντός ευλόγου χρόνου θετική ή αρνητική γνώμη που του ζητήθηκε αρμοδίως.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
α) Μη σύννομη η περί αναβολής εκδόσεως της γνώμης, που ζητήθηκε, κατά νόμο, από γνωμοδοτικό όργανο, για την επιβολή κυρώσεων σε βάρος εκπτώτου προμηθευτή, χωρίς την συνδρομή οποιουδήποτε προβλεπόμενου από τις ισχύουσες διατάξεις λόγου αναστολής της εν γένει διαδικασίας. β) Το έχον την αποφασιστική αρμοδιότητα όργανο δύναται συννόμως να εκδώσει την περί επιβολής κυρώσεων αιτιολογημένη απόφαση σε βάρος εκπτώτου προμηθεύτριας εταιρείας, εφ’ όσον το γνωμοδοτικό όργανο, δεν παρέσχε κατά νόμο θετική ή αρνητική γνώμη που του ζητήθηκε αρμοδίως.

Η απόφαση Δ 111/2018 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων αφορά το αίτημα του Δήμου Ελευσίνας για παροχή σύμφωνης γνώμης προκειμένου να προβεί στη διενέργεια διαδικασίας διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2α του ν.4412/2016, για την προμήθεια τροφίμων συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 95.124,25€ με Φ.Π.Α. (83.756,44€ προ Φ.Π.Α.). Τα τμήματα που αφορούν είναι τα Β2 (Είδη Οπωροπωλείου), Β3 (Είδη Κρεοπωλείου), Β4 (Είδη Αρτοποιείου) και Γ3 (Αλκοολούχα Ποτά), για τα οποία δεν κατατέθηκε καμία προσφορά στον προηγούμενο διαγωνισμό. Η Αρχή, μετά από εξέταση του ιστορικού και του νομικού πλαισίου, έδωσε τη σύμφωνη γνώμη της, υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα γίνει ουσιώδης τροποποίηση των όρων και των τεχνικών προδιαγραφών του προηγούμενου άγονου διαγωνισμού.

Χωροθέτηση και μελέτη μουσείου...Εν προκειμένω η διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού, καθιστά, με το άρθρο 9 αυτής, 9μελή τεχνική επιτροπή της οποίας τα μέλη ορίζονται από τον αγωνοθέτη και η οποία "πριν τη συνεδρίαση της Κριτικής Επιτροπής, θα εξετάσει εάν οι υποψηφιότητες είναι σύμφωνες με τη Διακήρυξη και με το πνεύμα του προγράμματος και θα υποβάλει αναφορά στην Κριτική Επιτροπή". Κατά το μέρος της όμως αυτό, η διακήρυξη αναθέτουσα, κατά την έννοιά της, και το έργο της αποσφραγίσεως των δεμάτων σε συλλογικό όργανο διαφορετικό από την Κριτική Επιτροπή, στην οποία ο νόμος αναθέτει το έργο αυτό, αντίκειται στους κανόνες αρμοδιότητας που θέτει ο κανονιστικός νομοθέτης και είναι για τον λόγο αυτόν μη νόμιμη και ανίσχυρη. Εξάλλου η ρύθμιση αυτή της διακηρύξεως δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συγχωρείται από την προμνησθείσα διάταξη του άρθρου 13.3 της κανονιστικής υπουργικής αποφάσεως του 1970 - που ορίζει ότι η διακήρυξη καθορίζει και "τον τρόπο της κρίσεως των υποβληθησομένων μελετών" - γιατί με τη διάταξη αυτή, όπως διατυπώνεται, δεν νοείται και η παροχή δυνατότητας συστάσεως τεχνικής επιτροπής, στην οποία μάλιστα να ανατίθεται έργο (αποσφράγιση δεμάτων) που κατά την υπουργική απόφαση ανατίθεται στην Κριτική Επιτροπή. Ούτε άλλωστε η διάταξη του άρθρου 9 της κυρωθείσης Συστάσεως της UNESCO, αναφερομένη σ' ένα τεχνικό σύμβουλο για προετοιμασία και επίβλεψη του διαγωνισμού μπορεί να θεωρηθεί ότι καλύπτει και τη σύσταση τεχνικής επιτροπής η οποία να αποσφραγίζει τα δέματα και να διαπιστώνει, αυτή, αν οι υποψηφιότητες είναι σύμφωνες προς τη διακήρυξη και το πνεύμα του προγράμματος. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τον φάκελο και ιδίως από το πρώτο (από 25/26.4.1990) πρακτικό της Κριτικής Επιτροπής του επίμαχου διαγωνισμού αλλά και από τη Διοίκηση βεβαιώνεται (βλ. την από 17.2.1992 έκθεση απόψεων του Υπουργείου Πολιτισμού), η παραλαβή και αποσφράγιση των δεμάτων που υπέβαλαν οι μετασχόντες στον διαγωνισμό αλλά και η κατ' αρχήν διαπίστωση του συμφώνου των υποψηφιοτήτων προς τη Διακήρυξη και το πνεύμα του προγράμματος ανατέθηκε όχι, ως επεβάλλετο, στην Κριτική Επιτροπή αλλά σε τεχνική επιτροπή, η οποία και εξετέλεσε το έργο αυτό. Εξ άλλου δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι συντάχθηκε καν πρακτικό για τα παραληφθέντα στοιχεία κάθε μιας μελέτης. Επομένως, σύμφωνα με όσα έχουν πιο πάνω εκτεθεί, η διαδικασία του διαγωνισμού εχώρησε κατά παράβαση των μνημονευμένων διατάξεων της υπουργικής αποφάσεως του 1970 που αφορούν την αρμοδιότητα της Κριτικής Επιτροπής και ουσιώδεις τύπους της διαδικασίας διεξαγωγής του διαγωνισμού και ειδικότερα των διατάξεων του άρθρου 10.1.11 σε συνδυασμό προς το άρθρο 14 της κανονιστικής υπουργικής αποφάσεως και για τον λόγο αυτόν, που βασίμως προβάλλεται, πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη. 

Το ζήτημα αν μπορεί να γίνει επίκληση των διατάξεων, αυτών καθαυτών, της οδηγίας ενώπιον εθνικού δικαστηρίου δεν τίθεται παρά μόνο αν το οικείο κράτος μέλος δεν μετέφερε την οδηγία στο εθνικό δίκαιο εντός των προθεσμιών ή αν προέβη σε πλημμελή μεταφορά. Λαμβάνοντας υπόψη τις αρνητικές απαντήσεις που δόθηκαν στα δύο πρώτα ερωτήματα, οι λύσεις που επισημαίνονται σ' αυτές δεν είναι, ωστόσο, διαφορετικές στην περίπτωση που η ταχθείσα στο κράτος μέλος προθεσμία προς προσαρμογή της εθνικής νομοθεσίας δεν έχει ακόμα παρέλθει στην κρίσιμη ημερομηνία. Ως προς το τρίτο ερώτημα, που αφορά τα όρια που μπορεί να θέσει το κοινοτικό δίκαιο στην υποχρέωση ή στην ευχέρεια του εθνικού δικαστή να ερμηνεύει τους κανόνες του εθνικού του δικαίου υπό το φως της οδηγίας, αυτό το πρόβλημα δεν τίθεται κατά διαφορετικό τρόπο ανάλογα με το αν παρήλθε ή όχι η προθεσμία μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο.

Αναβολή των αθλητικών εξετάσεων σε περίπτωση κωλύματος λόγω ασθένειας ή εγκυμοσύνης υποψηφίων για διορισμό σε θέσεις των κλάδων ΔΕ Εξωτερικής Φρούρησης και ΔΕ Φύλαξης των Καταστημάτων Κράτησης της Χώρας.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Σε περίπτωση κωλύματος υποψηφίων, για διορισμό σε θέσεις των κλάδων ΔΕ Εξωτερικής Φρούρησης και ΔΕ Φύλαξης των Καταστημάτων Κράτησης της Χώρας, να συμμετάσχουν στις αθλητικές δοκιμασίες, πρέπει να τηρούνται οι προθεσμίες αναβολής που θέτουν οι κανονιστικές διατάξεις των οικείων προκηρύξεων. Ειδικά όμως, σε περίπτωση που το κώλυμα συνίσταται σε παροδική ασθένεια πλήρως αποδεδειγμένη ή σε κατάσταση εγκυμοσύνης, η εξέταση των κωλυομένων στις δοκιμασίες αυτές επιτρέπεται να αναβληθεί και πέραν των προθεσμιών που τίθενται με τις ως άνω κανονιστικές διατάξεις και των δύο προκηρύξεων, με απώτατο σημείο, όσον αφορά στους υποψηφίους του κλάδου ΔΕ Εξωτερικής Φρούρησης, το χρόνο που είναι απαραίτητος για την κανονική και εύρυθμη λειτουργία της Σχολής Βασικής Εκπαίδευσης, όσον αφορά δε στους υποψηφίους του κλάδου ΔΕ Φύλαξης, το χρόνο μέχρι την έναρξη της διαδικασίας για τον διορισμό στις προκηρυχθείσες θέσεις. (πλειοψ.)

Η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) εξέδωσε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή του Δήμου Τρίπολης στην διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν.4412/2016. Αιτιολογία ήταν η ανάγκη αποκατάστασης ζημιών από την θεομηνία «Ζορμπά» στις 29-09-2018, που κήρυξε τον Δήμο σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης. Οι συμβάσεις αφορούν πέντε (5) μεικτές συμβάσεις έργου-προμήθειας-υπηρεσίας για την αποκατάσταση του οδικού δικτύου, με συνολικό προϋπολογισμό 225.806,45 € πλέον ΦΠΑ. Η Αρχή επέλεξε την εξαιρετική διαδικασία λόγω κατεπείγουσας ανάγκης και απρόβλεπτων γεγονότων που καθιστούν αδύνατη την τήρηση των συνήθων προθεσμιών.

Η απόφαση αφορά τη μη παροχή σύμφωνης γνώμης από την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) για την προσφυγή της Κεντρικής Αποθήκης Υλικού Φυλακών Κορυδαλλού (Κ.Α.Υ.Φ.) σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. α' του ν. 4412/2016, για την προμήθεια αλεύρων αρτοποιίας. Η Αρχή διαπίστωσε πλημμέλειες στον προηγούμενο διαγωνισμό, όπως ασάφειες στους όρους, μη τήρηση προθεσμιών δημοσιότητας και έλλειψη αιτιολόγησης για τη μη υποδιαίρεση της σύμβασης σε τμήματα, γεγονός που επηρέασε τη νομιμότητα της διαδικασίας και απέτρεψε την έγκριση της αίτησης.

Καζίνο. Ανάκληση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας. Αρμόδιο όργανο.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
α) Αρμόδιος να αποφασίσει για την ανάκληση ή όχι της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας καζίνου για μη εμπρόθεσμη εκτέλεση των έργων (αντισταθμιστικών) από τον παραχωρησιούχο, που προβλέπονται στην υπουργική απόφαση χορήγησης της άδειας και τη σχετική σύμβαση, καθώς και για την καθυστέρηση πέραν των δέκα ημερών περί την εμπρόθεσμη καταβολή των οικονομικών του υποχρεώσεων υπέρ ΕΟΤ, Δημοσίου κλπ, είναι ο Υπουργός Ανάπτυξης (πλειοψ.). β) Η Επιτροπή Εποπτείας της λειτουργίας των Καζίνων, προκειμένου να εκδώσει τη σύμφωνη γνώμη της, θα πρέπει να αναμένει σχετικό ερώτημα από τον έχοντα την πρωτοβουλία και την αποφασιστική αρμοδιότητα για την ανάκληση της άδειας του Καζίνου, για τους παραπάνω λόγους, Υπουργό Ανάπτυξης (ομόφωνα). ΑΠΟΔΕΚΤΗ η γνώμη της πλειοψηφίας.