Δικαιώματα προαίρεσης.Κατά τα παγίως κριθέντα από το Δικαστήριο (VI Τμ. 1534/2014, 2440/2012, Ζ΄ Κλιμ. 278, 127/2013, 405, 108, 37/2011, 194, 140, 123/2010, 302/2008, ΣΤ΄ Κλιμ. 243/2014), η ενεργοποίηση δικαιώματος προαίρεσης, που έχει περιληφθεί σε ήδη ελεγχθείσα προσυμβατικά από το Ελεγκτικό Συνέδριο σύμβαση, δεν υπάγεται αυτοτελώς σε έλεγχο νομιμότητας, καθώς η ενεργοποίηση αυτή συντελείται με μονομερή δήλωση της αναθέτουσας αρχής και ανάγεται στην εκτέλεση της αρχικής σύμβασης.

Εξάλλου, στην παρ. 1 του άρθρου 8 του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ "περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών", όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α΄ 64) ορίζεται ότι «Ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας δημόσιας σύμβασης βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, εκτός ΦΠΑ, όπως προσδιορίζεται από την αναθέτουσα αρχή. Στον υπολογισμό αυτό, λαμβάνεται υπόψη το εκτιμώμενο συνολικό ποσό, συμπεριλαμβανομένων τόσο του τυχόν προβλεπόμενου δικαιώματος προαιρέσεως όσο και των τυχόν παρατάσεων της σύμβασης. …» (βλ. και άρθρο 9 παρ.1 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ). Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο ελέγχει τη νομιμότητα των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, πριν την υπογραφή τους, εφόσον η προϋπολογιζόμενη γι’ αυτές δαπάνη, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη ο αναλογών φόρος προστιθέμενης αξίας (βλ. άρθρο 19 του ν.3193/2003), υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ. Σε περίπτωση δε σύναψης σύμβασης στην οποία επιφυλάσσεται δικαίωμα προαιρέσεως υπέρ της Αναθέτουσας Αρχής, στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπόκειται, κατά την έννοια της διάταξης της παρ. 19 του άρθρου 7 του π.δ.774/1980, όπως ισχύει, η σύμβαση στο σύνολό της, συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος προαιρέσεως. Προς τούτο, σε περίπτωση που η Αναθέτουσα Αρχή, μη συνυπολογίζοντας την οικονομική αξία του δικαιώματος προαίρεσης, δεν υποβάλει το αρχικό σχέδιο για έλεγχο, απαραδέκτως υποβάλλει αυτοτελώς στη συνέχεια και δη μετά την άσκηση του δικαιώματος προαίρεσης, το εκτελεστικό του σχετικού δικαιώματος σχέδιο σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας (βλ. πράξεις Ζ΄ Κλιμακίου 22, 32, 33 και 34/2007). Συνεπώς, δεν υπάγονται το πρώτον ή εκ νέου στον κατά τις ως άνω διατάξεις προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας τυχόν πρόσθετες συμφωνίες μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αναδόχου σε εκτέλεση συμβατικού όρου ή κατά ενεργοποίηση σχετικού δικαιώματος προαίρεσης, που έχει περιληφθεί σε ήδη υφιστάμενη σύμβαση (πρβλ Πρ Ζ’ Κλιμ ΕλΣυν 302/2008, 123/2010).

Δικαίωμα προαίρεσης.(,,,) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενη σκέψη, κατά την κρίση του Κλιμακίου δεν καταλείπεται πεδίο για την άσκηση προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας στο υποβληθέν σχέδιο συμβάσεως και απαραδέκτως υποβάλλεται αυτοτελώς για έλεγχο ενώπιον του Κλιμακίου τούτου. Και τούτο, διότι : α) Το επίμαχο σχέδιο αφορά στην κατάρτιση συμβάσεως μετά την ενεργοποίηση όρου (δικαιώματος προαιρέσεως) που είχε ήδη περιληφθεί στο κείμενο της από 21.1.2010 αρχικής συμβάσεως και είχε διέλθει τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του άρθρου 19 του π.δ/τος 774/1980, εντάσσεται δε στο πλαίσιο εκτελέσεως της προηγούμενης συμβάσεως, της οποίας αποτελεί αναπόσπαστο μέρος. Επομένως, οποιαδήποτε κρίση ως προς τους όρους ασκήσεως του εν λόγω δικαιώματος, θα αποτελούσε κρίση περί την εκτέλεση συμβατικού όρου και όχι κρίση αναγόμενη στο πεδίο του προσυμβατικού ελέγχου (βλ. Πράξ. Ζ΄ Κλιμ. Ελ.Συν. 194/2010), ενώ  θα προϋπέθετε την επάνοδο σε ήδη κριθέντα από το Κλιμάκιο ζητήματα, καθόσον  το επίμαχο δικαίωμα προαιρέσεως είχε ελεγχθεί ως προς το ποιοτικώς και ποσοτικώς ορισμένο αυτού αλλά και την  διάρκειά του κατά τον έλεγχο του σχεδίου της αρχικής συμβάσεως

Προμήθεια υγρών καυσίμων από Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Με την ως άνω Πράξη κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι σε περίπτωση ενεργοποίησης του δικαιώματος προαίρεσης δεν πρέπει να υπάρξει υπέρβαση πέραν του ποσοστού 15%, των ανά είδος ποσοτήτων, όπως καθορίζονταν στη διακήρυξη, κατακυρώθηκαν στην ανάδοχο εταιρεία και αναγράφονται στο κείμενο της σύμβασης. Ο όρος, όμως, που αναγράφεται στο σχέδιο σύμβασης ότι η ενεργοποίηση του δικαιώματος προαίρεσης αποσκοπεί στην κάλυψη πρόσθετων αναγκών προμήθειας υγρών καυσίμων που θα προκύψουν από τυχόν επεκτάσεις των φορέων που εντάσ-σονται στη σύμβαση ή εντάξεις νέων, αυξήσεις τιμών καυσίμων καθώς και από τυχόν παρατά¬σεις είναι μη νόμιμος, κατά το μέρος που προβλέπει δυνατότητα κάλυψης αναγκών προμήθειας υγρών καυσίμων άλλων φορέων που δεν προβλέπονται ρητά στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού, καθόσον δύναται να οδηγήσει σε καταστρατήγηση των κατά νόμο διαδικασιών ανάθεσης και πρέπει να απαλειφθεί από το σχέδιο σύμβασης.

Απαραδέκτως υποβάλλεται από τον Οργανισμό Λιμένος Θεσσαλονίκης (Ο.Λ.Θ. Α.Έ.) ερώτημα, με το οποίο καλείται το Κλιμάκιο τούτο να εκφέρει γνώμη σχετικά με το αν υπάρχει υποχρέωση της ως άνω εταιρείας να υποβάλει στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Έλεγκτικού Συνεδρίου τα σχέδια συμβάσεων προμηθειών των διαγωνισμών που διενεργεί, καθόσον δεν υπάγεται στην αρμοδιότητα του Κλιμακίου του Έλεγκτικού Συνεδρίου η διατύπωση γνώμης επί νομικών ζητημάτων, που υποβάλλονται σε αυτό από τον αρμόδιο Υπουργό ή φορέα, στο πλαίσιο ή επ' αφορμή της διενέργειας διαγωνισμού για την ανάθεση ορισμένης προμήθειας, καθώς αυτό θα είχε ως συνέπεια να μεταβληθεί το Κλιμάκιο, χωρίς να υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο νόμο, σε γνωμοδοτικό όργανο της Διοίκησης, καλούμενο να εκφέρει άποψη επί οποιουδήποτε ανακύπτοντος στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού προμήθειας ζητήματος.

Το Κλιμάκιο απέχει του ελέγχου του υποβαλλόμενου σχεδίου τροποποιητικής σύμβασης, με την οποία τροποποιούνται βασικοί όροι αρχικής σύμβασης, δοθέντος ότι δεν υπάγεται στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Έλεγκτικού Συνεδρίου τροποποιητική σύμβαση, διαλαμβάνουσα όρους που τελούν σε άμεση συνάρτηση με συγκεκριμένους όρους της τροποποιούμενης και για το λόγο αυτό στερούμενης αυτοτέλειας σύμβασης, αφού ο έλεγχός της θα κατέτεινε, έστω και έμμεσα, στον έλεγχο της αρχικής σύμβασης, η οποία αν και συναφθείσα μετά την ισχύ του άρθρου 8 παρ.1 του ν.2741/1999, δεν υπήχθη στον έλεγχο αυτό, με συνέπεια να μην μπορεί ούτε τώρα να υπαχθεί στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ούτε η ίδια ούτε και η τροποποιητική αυτής.

Μη νόμιμη η απόφαση αναθέτουσας αρχής με την οποία κατακυρώθηκε, εκτός των άλλων και μία ακόμα γερανογέφυρα, η προμήθεια της οποίας προβλεπόταν να γίνει από τη διακήρυξη κατά ενάσκηση δικαιώματος προαίρεσης εντός του πρώτου εξαμήνου από την προσωρινή παραλαβή των δύο γερανογεφυρών καθόσον το δικαίωμα αυτό (προαίρεσης) ασκήθηκε πρόωρα.

Παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών...Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά παραπάνω, δεν καταλείπεται πεδίο για την άσκηση προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας επί του υποβληθέντος σχεδίου «τροποποίησης», καθόσον αυτό δεν περιλαμβάνει πράγματι τροποποιητική συμφωνία, ώστε να υπάγεται ανεξαρτήτως ποσού σε προσυμβατικό έλεγχο, αλλά αφορά σε ενεργοποίηση δικαιώματος προαίρεσης – παράτασης, το οποίο, ως όρος της οικείας διακήρυξης (άρθρα Α.2 και Α.3) που διέπει τη σύμβαση, έχει περιληφθεί στους όρους της 16130978-3/20.5.2016 αρχικής σύμβασης (βλ. άρθρο 14 αυτής) και ήδη διέλθει τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας. Ως εκ τούτου οποιαδήποτε κρίση ως προς τους όρους άσκησης του δικαιώματος προαίρεσης δεν ανάγεται σε προσυμβατικό στάδιο αλλά αφορά στην εκτέλεση συμβατικού όρου και συνεπάγεται επάνοδο σε ήδη οριστικά κριθέντα ζητήματα (VI Τμ. 1534/2014). Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Κλιμάκιο δεν έχει αρμοδιότητα επανελέγχου του υποβληθέντος συμφωνητικού που αφορά σε ενεργοποίηση από την αναθέτουσα αρχή δικαιώματος προαίρεσης – παράτασης, το οποίο είχε περιληφθεί σε ήδη ελεγχθέν προσυμβατικώς από το Ελεγκτικό Συνέδριο σχέδιο σύμβασης.

Συμπληρωματικές συμβάσεις. Εκτελεσμένες συμβάσεις Ο έλεγχος νομιμότητας που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο επεκτείνεται και στην περίπτωση των συμπληρωματικών συμβάσεων ανεξαρτήτως ποσού, εφόσον η αρχική αυτών σύμβαση υπήχθη στον έλεγχο νομιμότητας. Εξάλλου, ο έλεγχος νομιμότητας που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι ειδικός προληπτικός έλεγχος, ο οποίος αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων και ασκείται κατά το στάδιο προ της υπογραφής και, κατά μείζονα λόγο, προ της ενάρξεως της εκτέλεσης των οικείων συμβάσεων. Αποσκοπεί, αφενός μεν στην εξασφάλιση της διαφάνειας και της αντικειμενικότητας στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων σημαντικού οικονομικού αντικειμένου και αφετέρου στην πρόληψη τυχόν παραλείψεων ή παραβάσεων της κείμενης νομοθεσίας και, άρα, στην αποφυγή κατάρτισης μη νόμιμων συμβάσεων. Υπό την έννοια αυτή, ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου προϋποθέτει σύμβαση « υπό εκτέλεση», σύμβαση, δηλαδή της οποίας οι υπηρεσίες πρόκειται να παρασχεθούν, με βάση την ελεγχθείσα, και κριθείσα ως νόμιμη, σχετική διαδικασία, που απολήγει στην υπογραφή της οι¬κείας σύμβασης και όχι σύμβαση η οποία έχει ήδη εκτελεσθεί, έστω και μερικώς, καθώς στην περίπτωση αυτή ο έλεγχος θα ήταν κατασταλτικός. Μη τήρηση της διαδικασίας του εν λόγω ελέγχου από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Έλεγκτικού Συνεδρίου συνεπάγεται την αυτοδίκαιη ακυρότητα της σύμβασης. Ο εκ των υστέρων έλεγχος δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες συνήφθησαν και εκτελέστηκαν χωρίς να έχουν υποβληθεί για έλεγχο νομιμότητας στο Έλεγκτικό Συνέδριο, είναι δυνατός μόνο μετά από ειδική νομοθετική ρύθμιση, σε εξαιρετικές περιπτώσεις και για λόγους υπερέχοντος δημόσιου συμφέροντος, που αφορά σε συγκεκριμένες κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων. Δοθέντος ότι η σύναψη των δημόσιων συμβάσεων δεν έχει αφεθεί στην ελεύθερη δικαιοπρακτική δράση των διοικητικών οργάνων, αλλά έχει υπαχθεί σε σειρά δημοσιονομικών και άλλων περιορισμών και ότι οι διατάξεις του άρθρου 8 παρ.1 του ν.2741/1999, ως ειδικότερες και νεότερες, κατισχύουν αυτών του Αστικού Κώδικα, δεν απολείπεται, αναφορικά με τις υπαγό¬μενες στον έλεγχο του Έλεγκτικού Συνεδρίου συμβάσεις, περιθώριο αναλογικής εφαρμογής του άρθρου 183 ΑΚ, ούτως ώστε να είναι δυνατή η επικύρωση άκυρης σύμβασης, σε περίπτωση που αυτή υποβληθεί προς έλεγχο στο Έλεγκτικό Συνέδριο μετά τη σύναψή της και ο έλεγχος αποβεί αρνητικός. Σε περίπτωση που υποβληθεί στο Κλιμάκιο σύμβαση, μη εμπίπτουσα στις προαναφερόμενες εξαιρέσεις, η οποία έχει υπογραφεί και έχει ήδη αρχίσει να εκτελείται, το Κλιμάκιο στερείται πλέον της χρονικής αρμοδιότητας να προβεί στον έλεγχο νομιμότητάς της και οφείλει να απόσχει από αυτόν.

Κρίσιμο μέγεθος για την υπαγωγή στον ειδικό προληπτικό έλεγχο νομιμότητας από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι αυστηρά και μόνο η προϋπολογισθείσα δαπάνη, όπως αυτή αναγράφεται στην οικεία διακήρυξη του διαγωνισμού, από το ύψος της οποίας άλλωστε εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό η συμμετοχή στο διαγωνισμό και η, δια της αναπτύξεως ανταγωνισμού, επίτευξη καλύτερου αποτελέσματος για το φορέα. Επομένως, προμήθειες, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων, χωρίς Φ.Π.Α., είναι κατώτερη του 1.000.000 ευρώ, (με την επιφύλαξη του άρθρου 25 του ν.3614/2007 ειδικά για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις) απαραδέκτως υποβάλλονται στο Ελεγκτικό Συνέδριο για την άσκηση προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας, το δε Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου υποχρεούται να απέχει του ελέγχου αυτών. Επιπρόσθετα απαραδέκτως υποβάλλονται για έλεγχο σχέδια συμβάσεων προμήθειας δοθέντος ότι είχαν υπογραφεί πριν την υποβολή τους για έλεγχο ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου και ήδη εκτελούνται.